【摘要】我国刑法中的正当防卫制度对于保护国家、公共利益、公民的人身权利、财产权利或者其他权利具有重要意义在我国司法实践中，对于正当防卫的认定存在较大的偏差，主要表现为正当防卫与普通犯罪的混淆以及正当防卫与防卫过当的混淆之所以发生这种情况，主要原因在于对正当防卫性质缺乏正确认识本文拟以文献综述的形式，通过对正当防卫的原理、不法侵害以及认定标准等方面展开，并以1979年刑法和1997年刑法第20条的第三款为基础，对防卫过当的标准和类型进行评议，浅析各家观点，我来为大家科普一下关于正当防卫为啥叫防卫过当?下面希望有你要的答案，我们一起来看看吧!
正当防卫为啥叫防卫过当
【摘要】
我国刑法中的正当防卫制度对于保护国家、公共利益、公民的人身权利、财产权利或者其他权利具有重要意义。在我国司法实践中，对于正当防卫的认定存在较大的偏差，主要表现为正当防卫与普通犯罪的混淆以及正当防卫与防卫过当的混淆。之所以发生这种情况，主要原因在于对正当防卫性质缺乏正确认识。本文拟以文献综述的形式，通过对正当防卫的原理、不法侵害以及认定标准等方面展开，并以1979年刑法和1997年刑法第20条的第三款为基础，对防卫过当的标准和类型进行评议，浅析各家观点。
一、正当防卫的原理
正当防卫的原理，也即正当防卫的正当化依据，德国的通说与判例采取了个人保全原理与法确证原理相结合的二元论。二元论在日本、韩国刑法学界不乏赞成者，在我国也得到部分学者的认同。张明楷教授则对二元论进行了批判性的考察。他认为，“二元论是否存在缺陷，能否原封不动地为我国刑法理论与司法实践所借鉴，是值得进一步研究的问题”。
首先看个人保全原理，个人保全原理是指，法律允许个人采取各种必要的防卫性保护措施，或者说，受到不法侵害行为攻击的个人可以采取必要手段保全自己。这一原理起源于社会契约论，当国家不能够有效保护市民时，市民可以拿起天赋自卫权的武器合理有效地保护自身和财产的安全。然而这种合理性并非没有疑问。张明楷教授指出，第一，个人保全原理不能解释为了他人利益实施正当防卫；第二，只要不法侵害仍然存在，市民就可以无限制地对不法侵害人加以防卫直至不法侵害结束。但是，这样显然已经产生了防卫过当，而个人保全原理并不能予以解释。只要刑法上存在防卫过当的概念，就表明正当防卫受利益衡量的制约，受比例原则的限制，只不过是如何进行衡量和如何确定“比例”的问题。由此张明楷教授认为，“如果要将个人保全原理的核心内容运用于我国，就只能将其修正为法益保全原理，其中的法益既包括个人法益，也包括公法益。但是，正当防卫行为毕竟是个人行为，而且是一种保护合法利益的权利行为，所以，正当防卫不必以‘不得已’为要件，即不需要像紧急避险那样遵守补充性原则”。
其次看法确证的原理，又称法维护原理，一般理解为，法秩序即使受到了侵害，也不能退缩，而是要以严肃地显示其存在的方式维护法秩序。德国约翰内斯·卡斯帕认为，作为正当防卫的基本原则，许多二元论支持者所理解并用作论据的“法维护”是存在疑问的。它时常用循环论证的方式去试图说明防卫权受到扩张或者限缩的理由，却没能在事先阐明“法维护”的实质标准。但这并不意味着，只能完全抛弃这一原则，而是可以通过指出正当防卫具有一般预防的功能，从而在一定程度上消解“法维护”存在的内容不明确的问题。
然而当其与正当防卫相联系时，却有几个问题。张明楷教授从“对没有责任的攻击的正当防卫的限制”、“防卫挑拨时的正当防卫的限制”、“针对轻微攻击的正当防卫的限制”、“亲子间或者夫妻间的正当防卫的限制”以及“通过胁迫的勒索性攻击时的正当防卫的限制”五个方面对法确证原理进行了评析考察，认为这些限制难以用法确证原理来说明，相反完全可以用优越的利益保护原理来解释。
最后看优越的利益保护原理。优越利益说认为，正当防卫的正当化根据与法确证原则无关，应该从不法侵害人与防卫人之间法益衡量的角度解释正当防卫的正当性。其核心观点是，不法侵害人的法益在防卫的必要限度内被否定或者降低，相对而言，防卫人的法益就具有了优越性。优越利益说完全排斥法确证原则，导致其在形式逻辑上陷入封闭的循环论证，在实质论理上混淆了事实判断与规范判断的关系，因而不能成为正当防卫的正当化根据。
总的来说，。在二元论内部，个人保护原则是基本原则，法确证原则是补充原则。个人保护原则决定了正当防卫的必要性，其功能在于扩张正当防卫。法确证原则决定了正当防卫的相当性（需要性），其功能在于限制正当防卫。成立正当防卫的起因条件、对象条件、时间条件、限度条件不是由法确证原则决定的，而是由个人保护原则决定的。法确证原则的功能仅仅在于对正当防卫进行限制，由此可以合理解释，为什么面对无责任能力人的不法侵害、轻微的不法侵害、特殊关系人的不法侵害时，正当防卫应该有所限制。
二、不法侵害的认定
我国刑法理论中，对于正当防卫中“不法侵害”的含义存在诸多讨论，从深层次上还涉及行为无价值论与结果无价值论的对立阵营，即是否承认“对物防卫”的问题。然而，在德日刑法中，这一讨论的意义已经逐渐消解。探究其原因，德日刑法理论中“防御性紧急避险”制度的存在，在一定程度上弥合了正当防卫与紧急避险制度之间的鸿沟，使得在具体案件当中，“对物防卫”与“防御性紧急避险”得出的结论具有相对一致性。
防御性紧急避险与一般意义上的紧急避险有两个重要差别：第一，一般的紧急避险针对第三人实施，而防御性紧急避险针对危险源本身实施；第二，一般的紧急避险需要在法益衡量的限度之内，而防御性紧急避险所造成的损失可以大于所保护的法益，而且只需造成的损害与防止的危险“不显失衡”即可。
陈文昊以“正当防卫这种以伤侵害者本人来制止危害发生的权利，是极严厉的，这就决定了它只能对那些危害最大的被统治阶级宣布为犯罪的侵害行为实施。”的观点为基础，构造了公式1，并以此对消极责任要素、罪过要素、构成要件符合性和违法阻却事由进行了拆解，按照适用情况和理论分成了六组公式，分别为：
公式１：不法侵害＝构成要件符合性＋违法性＋有责性；
公式２：不法侵害＝构成要件符合性＋违法性＋罪过要素＋不具有责任阻却
事由；
公式３：不法侵害＝构成要件符合性＋违法性＋罪过要素；
公式４：不法侵害＝构成要件符合性＋违法性；
公式５：不法侵害＝不具有违法阻却事由的侵害法益的事件；
公式６：不法侵害＝侵害法益的事件；
陈文昊认为，从公式１到公式６，“不法侵害”的外延逐渐扩张，从有责性到构成要件符合性，再到违法阻却事由，犯罪构成体系中的要素对“不法侵害”的限制逐渐被消解。同时行为人的防卫权逐步扩张，侵害人的利益逐步被缩小评价。现行理论采用的多数学术介于公式２到公式５之间。行为人无价值论论者倾向于否认“对物防卫”理论的成立，从而否定对意外事件的防卫，但迫于结论的合理性采用公式２或公式３的结论。而结果无价值倾向于承认“对物防卫”的概念，在对“不法侵害”外延的扩张理解上走得更远，进而采用公式４或公式５，对正当防卫做宽泛的理解。
三、认定标准
客观判断标准系大陆法系中解决正当防卫与紧急避险成立条件问题的通常模式。客观标准在解决具体问题的立场上存在通病。在防卫限度的问题上，无论立足于行为判断抑或结果判断，均难以得出令人满意的结论。行为的判断过于抽象，难以把握；结果的判断过于机械，太过严苛，学者们莫衷一是。除此以外，客观判断标准还存在其他问题难以解决：比如，对于故意与过失侵害、成年人与未成年人侵害的防卫限度应难以区分；假想防卫、防卫过当、假想防卫过当的主观形态言人人殊，难以厘清；客观判断标准无法穷尽理论问题。在大陆法系，对“存在现实侵害”要件的认识错误可以通过“假想防卫”解决，但对侵害紧迫性、防卫必要限度等要件的认识错误问题并无理论涉及。
大陆法系对于正当防卫的认定标准纯粹依据客观事实，忽视行为人的主观认识，易导致对行为人处罚的不当加重。英美法系采用主观标准，只要行为人“真诚合理”地相信符合正当防卫的成立条件，即成立正当防卫。主观认定标准值得大陆法系借鉴。
英美法系在认定自我防卫条件上以被告人看待事情本身出发判断，因而真诚而合理的错误不损害自我防卫辩护。在英美刑法中，自我防卫的成立以行为人对成立要件真诚而合理的确信为己足。详言之，“真诚合理相信”的内容包括保护：利益处于危险中，不法侵害的紧迫性，实施防卫的必要性，以及防卫强度与不法侵害的相当性。可以看到，在大陆法系，自我防卫中的客观成立条件在英美法系中采主观标准判断，系贯穿自我防卫理论体系的红线。在“防卫他人”中对防卫权判断标准的“表明合理原则”与“实际处境原则”之对立也是客观说与主观说范畴之体现。
四、防卫过当的标准和类型
1979年《刑法》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”1997年修订刑法时，不仅对第17条进行了修改，而且增加了第３款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
陈兴良教授认为，在上述规定中，第一款是关于正当防卫的规定，第二款是关于防卫过当的规定，第三款是关于无过当之防卫的规定。从逻辑关系上来说，第三款是第二款的例外规定。也就是说，我国刑法中的正当防卫，在一般情况下存在防卫过当，但在符合第三款规定的情况下，则不存在防卫过当问题。
无过当之防卫是针对特定犯罪适用的，这些犯罪是指行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。立法机关之所以作出无过当之防卫的规定，主要是基于以下两点考虑：一是考虑了当前社会治安的实际情况。1997年左右，各种暴力犯罪猖獗，不仅严重破坏社会治安秩序，也严重威胁公民的人身安全，对上述严重的暴力犯罪采取防卫行为作出特殊规定，对鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，具有重要意义。二是考虑了上述暴力犯罪的特点。这些犯罪都是严重威胁人身安全的，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害的程度，也很难掌握实行防卫行为的强度，如果对此规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自己的合法权益。因此，修改刑法时，对一些严重破坏社会秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪，作了不存在防卫过当的特殊规定。
但是上述的规定往往却把20条第3款理解为了特殊条款，例如，周光权教授指出：第20条第３款“是关于特殊防卫权的规定，该规定的合理性表现在其考虑了利益均衡的法律原则”。然而，张明楷教授认为，第20条第3款不是特殊规定，所规定的不是所谓特殊正当防卫，并从理论依据、逻辑缺陷进行解释，并认为这种特殊化，使得司法机关将大量的正当防卫认定为防卫过当。
其一，将第20条第３款理解为特殊规定，就必然对适用条件进行特别限制，使得致人伤亡的防卫行为仅限于被特别限制的不法侵害；其二，将第20条第３款理解为特殊规定，必然导致一般正当防卫的必要限度过于狭窄；其三，将第20条第３款理解为特殊规定，导致必须区分一般正当防卫与特殊正当防卫，但二者的区分并不容易。因此张明楷教授得出结论，应当将第20条第3款理解为注意条款，这样一来，首先不存在任何文理障碍；其次也就不需要将第３款的防卫对象与其他防卫对象进行区分，避免因此而产生的争议；第三有利于使之与第１款的规定相协调、相一致，最后有利于正确处理量的防卫过当的案件。
在对防卫过当进行判断时，认定标准是第2条，即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”。这里需要从两个方面对其进行理解。
首先是关于超过必要限度与造成重大损害的关系。一种观点可谓认为：“只有防卫行为的强度超过了‘必需’的限度，才会造成重大的危害结果，而防卫行为造成重大的损害，则是由于防卫行为超过必需的强度所致，二者是相辅相成、缺一不可的。不可能存在所谓的‘行为过当而结果不过当’或‘结果过当而行为不过当的情形”。另一种观点可谓二分说或者分立说，亦即，“将正当防卫的限度条件，细化为行为限度条件与结果限度条件。在行为限度条件中，主要以必要限度为衡量标准，若明显超过必要限度则成立行为过当；而在结果限度条件中，以是否造成可量化操作的重大损害后果为判断基准，造成了不法侵害人重伤或死亡的重大损害后果，才成立结果过当。这样防卫过当就包括了行为过当与结果过当两个条件，仅有行为过当还不必然导致防卫过当。
其次是关于防卫行为“超过必要限度造成重大损害”的判断。对于重大损害必须进行动态的考虑，需要根据不法侵害的缓急、强度及其类型、防卫手段与强度的必要性，以及所防卫的利益等方面，进行综合判断得出妥当结论。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2015年3月2日公布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第19条第2款明确指出：“认定防卫行为是否‘明显超过必要限度’，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。”这一意见值得肯定。反过来说，试图将防卫过当的判断简单化、格式化，是没有意义的。
最后关于防卫过当类型的判断。防卫过当可以分为不法层面的防卫过当与不法且有责层面的防卫过当；从防卫过当的责任形式来看，还可以分为故意的防卫过当、过失的防卫过当与意外的防卫过当；从防卫对象来说，防卫过当包括通常的防卫过当与假想防卫过当。
大体而言，量的防卫过当，是指超越正当防卫的时间界限，并且造成了值得刑法评价的法益侵害结果的情形。但是，长期以来，我国刑法理论与司法实践只承认质的防卫过当；不仅将量的防卫过当归人防卫不适时，甚至认为防卫不适时均属于故意犯罪，没有将量的防卫过当作为防卫过当的一种情形。而且，也没有对防卫不适时进行全面的归纳和提出完整的处理意见。
从理论上说，我国的刑法理论与司法实践之所以否认量的防卫过当，主要有两个原因：一个原因是，将防卫行为进行分割，亦即，只要不法侵害已经结束，就认为防卫人此后的行为不是防卫行为的一部分，而是独立的犯罪行为。另一个原因是，将防卫过当仅限于违反正当防卫限度条件的情形。陈兴良教授指出：“把因对事实认识错误而导致的防卫不适时当做防卫过当，则把正当防卫的时间条件和限度条件混为一谈，也是不能接受的。不法侵害停止以后，正当防卫的前提条件已经消失，也就谈不上正当防卫。所以，我认为，对于因认识错误而导致的事后防卫，应按照对事实认识错误的一般原则处理”。
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