编者按
2022年5月29日，首届刑事辩护专业化论坛暨第100期尚权刑辩沙龙在线上成功举办。本届论坛由中国政法大学刑事辩护研究中心与北京尚权律师事务所联合主办，国内十余家刑事专业律所共同参与。论坛的主题是“刑事诉讼有效质证”。论坛全程对外视频直播，持续11个小时，在线实时收看达2.5万余人次。
与会20余名发言嘉宾，围绕论坛主题，针对“刑事质证基本原理”“言词证据、笔录证据的质证”“鉴定意见的质证”“电子证据、视听资料的质证”以及“行政证据、行政认定的质证”等议题，展开了深入探讨和交流，给全国律师同行奉献了一场庭审质证的盛筵。
以下是北京尚权（深圳）律师事务所主任张宇鹏在论坛上的发言，整理刊发，以飨大家。
张宇鹏 北京尚权（深圳）律师事务所主任
前不久，石家庄市公安机关侦破了一起销售假奢侈品皮包的案件。通过检索可以看到，此类案件多数是以销售假冒注册商标的商品罪定罪，或其他侵犯商标权的罪名定罪，少量案件以诈骗罪等侵犯财产权的罪名定罪。
无论以何种罪名定罪，首先需要解决的就是涉案物品的真伪，今天就从四个方面聊一聊奢侈品真伪鉴定意见的质证问题。
一、鉴定的主体
奢侈品的真伪，谁来做鉴定？
通过检索可以看到，刑事诉讼中出具鉴定意见的主体大多是商标权利人或者其委托代理的机构。一方面，从现有的法律和司法解释中，尚且找不到由商标权利人出具鉴定的依据。另一方面，在商标违法案件中，国家工商总局又以批复的形式对商标权利人及其授权的被授权人出具的“鉴定意见”予以认可。
国家工商总局关于该问题的批复有二。
一是2005年国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》。批复中明确，在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。
二是2008年国家工商总局《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》。批复中明确，商标注册人依法委托他人向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。
可以看到，国家工商总局在行政违法案件中，认可委托商标权利人及其授权的被授权人可以对注册商标商品真伪进行鉴定。
具体分析，由商标权利人来做商标或商品真伪的鉴定，有其特殊原因。
第一，商标权利人在长期的生产经营中，往往使用专门的防伪技术或者特殊的鉴别方法来区分自己的正品商品和假冒商品，而这往往属于商标权利人的商业秘密。商标权人以外的法定鉴定部门或司法鉴定机构不能悉数掌握商品真伪的鉴别方法。
第二，奢侈品真伪的鉴定不完全等价于产品质量的鉴定。法定鉴定部门或司法鉴定机构对商品真伪的判断往往与是否“伪劣”混同，导致鉴定结果不客观。传统观念中，人们常常也将“假冒”与“伪劣”混为一谈。“假冒”和“伪劣”虽然存在共存于同一种商品的情形，但二者本质上是独立存在的两种形态，“假冒”的商品在质量上未必“伪劣”。
二、商标权利人的鉴定意见的证据属性
司法实践及理论上对商标权利人鉴定意见的证据属性有着不同的认识和处理方式。从形式上看，仍然是司法机关以《鉴定聘请书》委托商标权利人进行鉴定，商标权利人也以鉴定意见的形式，出具相应的意见。从法律规定上看，商标权利人的鉴定意见处于一种“四不像”的尴尬地位，不能简单的将它归属为某一种证据。
1、不符合鉴定意见的要求
第一，商标权利人及其鉴定人不具备司法鉴定的法定资质；第二，商标权利人作为被害人或者涉案商标的权利人，与案件有利害关系，其作为鉴定人鉴定涉案物品的真伪，也不符合鉴定中关于回避的要求。
2、不符合专门性报告的要求
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百条规定，“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用”。这一条又规定，对专门性报告的审查与认定，参照适用鉴定意见的有关规定。
《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》第六条则明确，有专门知识的人的回避，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》等法律规定中有关鉴定人回避的规定。
虽然商标权利人的鉴定人虽具备鉴别真伪的专门知识，但因为回避的规定，商标权利人的鉴定意见同样不满足专门性报告的相关条件。
3、商标权利人的鉴定意见不符合书证的要求
司法实践中，当律师对鉴定机构、鉴定人的资质提出疑议时，公诉人会说其出示的该类鉴定意见是书证，有时审判者也会认同这种说法。这类观点明显是错误的。
第一，从本质上看，书证应当是在案发过程中形成的，而商标权利人的鉴定意见显然系于案发后形成，二者在这一点上有本质区别。公诉人的主张其实是一种“自欺欺人”的做法。
第二，书证具备很强的客观性，而商标权利人的鉴定意见则带有强烈的主观性。
因此，商标权利人的鉴定意见也不是书证。
4、将商标权利人的鉴定意见界定为言词证据的情形
刑事审判参考[第860号]顾娟、张立峰销售假冒注册商标的商品案中，裁判观点认为，“商标权利人在侵犯商标权刑事犯罪案件中，处于被害人地位，其就假冒商品或商标所作的真伪辨别属于被害人陈述而非鉴定意见，无需鉴定资质的要求”。
裁判观点还指出，“基于言词证据的特性，商标权利人出具的鉴定意见是有可能会出现虚假、失真的情况。特别是，对于受托从事商业维权的机构，由于维权成效直接与其业绩评价及经济收益挂钩，不能断然排除受托鉴定人夸大其辞，将正品商品作为假冒商品认定的可能性。因此，对该类鉴定文本的内容不能照单全收，而应当结合其他证据综合认证”。
综上，鉴于商标权利人的鉴定意见证据属性尚不明确，作为辩护人，需要我们在庭审中具体把握，根据公诉人出示证据时明确的证据属性，有针对性地发表质证意见。
三、涉案物品的提取、扣押、保管、送检
无论是作为鉴定意见或专门性报告的检材，还是作为让被害人、证人辨认真伪的物证，涉案物证的提取、扣押、保管、送检都值得我们关注。
相对于毒品案件中关于毒品的提取、扣押、保管、送检规定，奢侈品的提取、扣押、保管、送检要求也许没有那么严格，但实践中还是会存在问题。
我们在办理一起奢侈品诈骗案中遇到过以下两种情况：
第一，未及时履行扣押手续。鉴定意见显示，某奢侈品公司出具鉴定意见的时间是在2020年1月15日，被害人也表示当时即已经将涉案物品交给办案人员。但扣押决定书显示，侦查机关于2020年3月5日才从被害人处扣押涉案的7个奢侈品皮包。换言之，办案人员将涉案物品扣押及送检时，并未依照法定程序对检材奢侈品皮包进行扣押。
第二，涉案物品未经被告人辨认。会见被告人时我们得知，无论是侦查机关还是公诉机关，均未向被告人出示过被扣押的涉案物品。庭审时，在辩护人的要求下，公诉人仍然未能出示涉案物品。
这种情况下，就无法确保扣押、送检、移送的涉案物品确系被告人出售的物品。根据《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》规定：通过勘验、检查、搜查等方式收集的物证、书证等证据，未通过辨认、鉴定等方式确定其与案件事实的关联的，不得作为定案的根据。
以上这两种情形直接导致该案中控方要面临不利的诉讼结果。最终，该案的二审法院裁判认定，“本案涉案物品鉴定在先，扣押在后，且涉案物品在移送鉴定前，并未经被告人辨认实物，直接影响到鉴定所据检材是否污染，进而影响到涉案物品同一性问题”，对该份鉴定意见予以排除。
四、鉴定方法和过程
实践中，商标权利人的鉴定意见具备两个特点，一是鉴定方法不科学，二是鉴定过程不严谨、不规范。这两个特点是商标权利人出具鉴定意见固有的局限性所致。
1、鉴定方法不科学
商标权利人在鉴定奢侈品真伪时，理论上会从检材的细节对工艺进行判断，这一判断标准不为外人所掌握。且受限于保守商业秘密的需要，其鉴定意见中也不便进行详细的论证，甚至不能将正品和假冒产品进行比对。
例如叶某销售假冒注册商标的商品案（（2019）赣07刑终268号）中，因鉴定意见中没有鉴定方法展示，没有真品与假品在布料、工艺、款式、吊牌、防伪标志等的比较、对照，最终法院认定鉴定意见的真实性、合法性、客观性存疑，不能作为定案的根据，判决上诉人无罪。
2、鉴定过程不严谨、不规范
商标权利人作为商标的所有人或商品的生产商、销售商，理应更有能力和资格对涉案物品的真伪做出鉴定。但商标权利人并非专业的鉴定机构，其做出的关于商品真伪的鉴定，经常存在过程不严谨、不规范的情形。
例如赵某某等销售假冒注册商标的商品案（[2016]冀0108刑初424号）中，法院认定，该鉴定对鉴别的样品没有随机取样的过程，且仅对其中的部分物品进行真伪鉴别，不能以此推断不同种类、不同型号的其余物品均为假冒注册商标的商品。最终，对被告人作出无罪判决。
综上，奢侈品真伪的鉴定意见证据属性不明，实践中存在各种认定及处理方式，需要辩护人在庭审中具体把握，有针对性地发表质证意见。需要注意的是，该类鉴定意见因其自身的局限性，其形式和内容会存在各种问题。作为鉴定意见或专门性问题的报告，其真实性、客观性、合法性存疑；作为言词证据，因鉴定人和本案有利害关系，其真实性、客观性存疑。
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