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建设工程招投标的程序及注意问题
来源：审判研究
作者：云智 张亮
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观点摘要
投标人对招标文件有无实质性响应，是判断投标是否有效的一个重要因素，而界定是否进行了实质性响应则需要对实质性响应的性质及范围予以明确。建设工程招投标纠纷中，因为无法准确界定实质性响应条款而导致投标无效，并容易由此滋生腐败、讼争频发。破解该困境之道便在于明确界定实质性响应条款的内容，并对招标文件进行严格审查，促进招标文件的合法性与合理性。
招投标是大多数建设工程项目中都不可避免的一个环节，其本质是招标人和投标人在正式合同签订前就双方是否合作以及合作内容达成的一种协议，但这种协议达成的过程又需严格受法律法规的约束，诸多纠纷也往往因招投标而产生。招投标过程中，对招标文件是否作出了实质性响应是每个投标人必须关注的重点，也是关系到投标能否成功的必要条件。本文就建设工程招投标过程中“未实质性响应”的界定进行简要梳理。
一、建设工程招投标中“实质性响应”面临的现实困境
《辞海》中“实质”的含义为“实在的东西”，指事物固有的特点；“响应”指“附和某种主张或行动”。因此，单纯从文义上理解，“实质性响应”指对事物固有的特点进行附和。根据《合同法》第三十条规定：“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。综上可以初步推定，实质性响应是指承诺方对要约方所提出的要约主要条款/关键条款进行承诺，若未对实质性响应条款进行响应，则会影响要约方所发要约的性质或效力。
然而，观察建设工程领域，关于实质性响应一节在实践中出现了诸多值得探讨的问题。
（一）实质性响应的范围及定义难以确定
检索我国现行法律法规，有很多法律法规规范对“实质性响应”有所提及，如《招投标法》第二十七条：“投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”；《工程建设项目施工招标投标办法》第三十三条：“投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应”；《评标委员会和评标办法暂行规定》第十九条：“……澄清、说明或者补正应以书面方式进行并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容”；规定虽多，却无法律法规明确何为“实质性要求/条款”。
而根据《标准施工招标文件》（2007年版）第3.7条的规定：“投标文件应当对招标文件有关工期、投标有效期、质量要求、技术标准和要求、招标范围等实质性内容作出响应”。据此，实质性响应条款应当指项目工期、质量、范围、技术标准等影响招标项目核心内容或招标效力等的条款，但是该文件仍未对实质性响应条款予以明确，招标人或招标代理机构仍可自主增添实质性响应条款。
结合实践，在实际建设工程招投标活动中，招投标文件中实质性响应条款大多体现在：投标人是否符合投标条件；是否接受招标文件中的合同条款；是否满足质量保修期要求；是否同意投标保证金条款；是否联合投标；投标报价是否符合招标文件要求；投标有效期；投标截止日期；投标文件的包装、密封；招标人针对项目特点而设的其他条款等。
由上可见，虽然我国很多法律法规都提到了建设工程招投标中实质性响应的要求，但招标文件中哪些条款是实质性响应条款，仍无法确定。实践中，有很大部分招标文件并未明显区分实质性与非实质性响应条款，导致投标人容易混淆概念，无法辨别实质性响应条款。而在评标过程中，评标委员会也没有准确评判投标文件是否实质性响应的依据，缺乏客观评价标准。
（二）易造成招标人对实质性响应条款的不当判断
由上文可知，在建设工程招投标中，因无法律明文确定，招标人在确定招标文件实质性条款时，有着很大的自主权，但这种自主权往往容易导致招标人对实质性响应条款的恶意利用，违反招投标公平原则。
如有的招标文件中要求投标文件需同时加盖单位公章、法定代表人印章、法定代表人及授权委托人签字，并将此条件作为实质性响应条件。［1］众所周知，在一般商事交易过程中，企业习惯于法定代表人印章和法定代表人签字只用其一，缺少一项并不会对其意思表示的法律效力产生实质性影响，但招标人将其视作实质性响应条款，并以此来否认投标人的投标，缺乏合理性；又如某招标人在招标文件实质性响应条款中要求必须将报价文件排列在第9页，但投标人因服务方案内容多出一页，导致报价文件排列在第10页，招标人因此认定投标人投标无效；又如某招标人发布招标公告，要求投标人在投标期限内不仅制作好投标文件，还必须投标人法定代表人到场开标，但由于投标期限很短，这导致许多外地投标人根本来不及亲赴开标现场开标，实质上排斥了外地投标人。
种种案例皆说明，一些本不会影响招投标效力的条件被招标人设置为实质性响应条款，使投标人平添许多不必要工作，或招标人为某一投标人“量身定制”某些实质性响应条款，排斥其他投标人。不仅容易导致招标人的权力寻租，更有违招标投标的公正、公平、公开的原则。
（三）易致纠纷争议，影响项目建设进程
通过威科先行检索网站搜索，2017年，全国已审结因招投标而发生的建设工程合同纠纷案件有10643件；2018年，全国已审结同类案件有12209件；仅2019年上半年，全国已审结因招投标而发生的建设工程合同纠纷案件就有6035件，此类案件呈逐年上升趋势。
根据相关统计，此类案件中因招标文件“不合理条款设置”、“恶意偏差认定”等理由又占此类案件爆发的主要理由。可以看出，由实质性响应等因素而引起的招投标诉讼案件逐年攀升，而诉讼过程又耗时漫长，导致大量工程不得不停滞不前，无法及时开工建设，给企业经营秩序、社会经济发展都造成了较大不利影响。
二、建设工程招投标“实质性响应”之破局
综合上文所列“实质性响应”在招投标程序中的困境，破解之道在于明确界定“实质性响应”之界限与定义，在建设工程招投标中，建议在招标文件中便将实质性响应条款予以明确，但前提是实质性条款的本身也应当具有科学合理性，若对实质性响应条款产生歧义，应当由专业主体进行审查。
（一）实质性响应条款应当明确、合理
现行《标准施工招标文件》仅对实质性条款进行了大致性罗列，规定的内容较为模糊。故招标人/代理机构在编制招标文件时，应当慎重确定实质性响应条款，例如一些明显能区分的笔误、招标文件的行间距、字体、黑白或彩印要求、投标文件中不慎夹带白纸、或投标文件页码有偏差等行为，若只是不影响投标意思表示的轻微瑕疵，不应被列为实质性响应条款。
笔者建议，在相关行业性规范中，可以更加具体的罗列出哪些条款为实质性条款，甚至可以直接列举出“实质性响应条款”清单，以帮助招标文件编写主体更好地理解实质性响应条款，保证实质性响应条款的科学性和合理性，同时也可以约束招标人的权利寻租、串标等行为。
（二）招标人在招标文件中明确实质性条款，并限定在此范围内
1 . 招标文件应当以显著方式明确实质性响应条款
由于建设工程招投标的复杂性，建设工程招标文件往往动辄上百页，以住建部发布的《标准施工招标文件》（2007年版）来说，其篇幅就达124页，共52182字，如招标人添加项目具体内容，最终版本篇幅将会更多。
投标人在面对如此大篇幅的招标文件时，如不将实质性条款以显著方式列明，投标人极有可能遗漏相关条款，导致投标无效。因此，在招标文件中应当以显著方式注明实质性条款的内容，如在招标说明里明确表示以黑色字体/特殊符号标出的条款为实质性响应条款。
2 . 评标时应当将实质性响应条款限制在招标文件明确的条款内
已发生的司法案例中，在招标文件对实质性响应条款已经明确约定的情况下，投标文件与非实质性响应条款相违背时，评标委员会根据自身经验或常识，仍认定其未实质性响应招标文件。如有案例在招标文件并未将“投标文件必须加盖骑缝章”确定为实质性响应条款，而评标委员会在评标乃至于行政监督机关在受理投诉时，都认为该份投标文件未实质性响应招标文件，从而认定该投标无效。［2］
为避免招标人与投标人对实质性响应的不同理解，笔者认为，评标时“实质性响应”的界定范围，应当严格限制在招标文件明确的范围内。如招标文件并未将某条列为实质性响应条款，则评标时不得随意扩大实质性响应条款之界限，认定投标文件未作实质性响应。
（三）评标委员会可对“实质性响应条款”范围进行审查
根据现有法律法规，评标委员会的评标必须严格按照招标文件的要求及评标方法进行评标，但是，评标委员会却无权对招标文件的合理性及合法性进行评定。相关规定例如：《招标投标法》第四十条：“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较”；《招标投标法实施条例》第四十九条：“评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据”。故而，如因招标文件本身存在不合理之条款，评标委员会也无权进行审查，更无法对实质性响应条款进行科学客观的界定。
为避免此种困局，在评标委员会不受招标人干涉的前提下，应赋予评标委员会审查招标文件中实质性响应条款合理性的权力。
若评标委员会认为招标文件中的实质性响应条款不合理或不合法，则可以否认其效力，并相应地判断投标文件是否实质性响应了招标文件；但同时，出于对投标人信赖利益的保护，评标委员会不应在评标时增添实质性响应条款，仅能对招标文件中已列实质性响应条款进行删减。
结语
综上所述，因招投标是否“实质性响应”问题而造成建设工程招投标争议频发，给建设工程招投标的发展带来较大困境，而破解该困境的关键在于将招标文件中实质性响应条款予以明确界定，并且给予评标委员会以中立角色，对实质性响应条款进行科学合理审查。
参考文献：
［1］刘晓雁.小议“实质性响应”的实质.中国市场2010(52):184.
［2］武延勋.评标过程中对“实质性响应”判定的探讨.中国土木工程学会.跨越发展：七省市第十届建筑市场与招标投标优秀论文集[C].中国土木工程学会:中国土木工程学会,2010:3.
［3］李伟.陈晓晖.谈未实质性响应招标文件中标[J].招标与投标,2017(03):60-61.
［4］郑祺祺.我国现行法律体系下建设工程招标实质性响应的分析与研究[D].广西大学,2019.
［5］李晋宏.谈公路工程标书的实质性响应[J].公路,2003(07):113-115.
［6］清晖. 标书应载明未实质性响应后果[N]. 政府采购信息报,2012-12-10(003).
注：
［1］参见（2019）京73民终1123号。
［2］参见（2019）苏1291行初49号。
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