原标题：中银原创 | 从外卖骑手的用工模式看企业灵活用工路径的选择 来源：中银律师事务所 作者：寇英杰
员工本人不想缴纳社保，签劳务协议可以吗？我们想请个顾问，是否可以不缴社保？相信很多企业都有上述疑问或者说是用人需求，既考虑节约用工成本，又不希望违反法律规定。与此同时，国家也鼓励发展多种方式灵活用工以促进就业。基于此，外卖骑手的就业模式对企业灵活用工可有一些启发。
日前南京市各部门联合发布《关于印发<关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）>的通知》（宁人社规〔2021 〕4号），对外卖骑手用工类别进行了明确界定，律师结合该规定对灵活用工的特点加以阐释，企业可参考借鉴。
一、外卖骑手根据用工性质，分为专送骑手和众包骑手
专送骑手由配送企业，即移动互联网平台的配送合作商自行招聘，又分为全日制骑手、劳务派遣骑手、非全日制骑手。
全日制骑手是配送合作商直接招用的外卖骑手，建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。
劳务派遣骑手是劳务派遣单位招用并派遣至配送合作商工作的外卖骑手，其与劳务派遣单位建立劳动关系，与配送合作商形成实际用工关系。
可以看出以上两种针对外卖骑手的用工方式，都是最标准的原始劳动关系，骑手接受企业的用工管理，遵守企业的规章制度，企业需与骑手签订劳动合同并缴纳社保等，即绝大多数企业的劳动关系制用工模式。
非全日制骑手是在同一配送合作商的平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时的外卖骑手，其与配送合作商建立的是非全日制用工关系。
此种用工方式亦被餐饮、保洁等行业广泛应用，例如麦当劳、肯德基、星巴克等都广泛存在非全日制用工，企业无需为员工缴纳五险一金，仅缴纳工伤保险即可，且用工关系解除即时、便捷，无需法定理由，企业亦无需支付解除劳动关系补偿金、赔偿金等，可谓大大节约了企业的用工成本。
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同时企业需要注意的是严格遵守工作时间的限制，不得设置试用期，不能限制非全日制员工为其他单位工作，且劳动报酬每15天支付一次，不能月结。建议企业与非全日制用工人员签署非全日制用工合同，同时注意保留每周工作不超过24小时的考勤记录与15天发一次工资的薪酬支付记录，否则违背上述原则，仍有可能被认定为全日制用工，即标准劳动关系。
众包骑手是平台企业（或与其合作的劳务企业，以下简称劳务外包企业）将诸如外卖配送订单以自由自愿的形式外包给非特定的自然人，由自然人在移动终端上注册APP并获得通过后上岗的外卖骑手。
众包骑手与平台企业或其劳务外包企业签订网约配送员协议，属于灵活就业人员，其与平台企业或劳务外包企业建立的是劳务、承揽等法律关系，而非劳动关系或实际用工关系。
众包骑手的特点在于“自由自愿”，无需严格遵守企业的诸如考勤管理等规章制度，企业也无需按月向众包骑手发放固定工资，无需为众包骑手缴纳五险一金，无需承担劳动关系项下企业的诸多用工管理义务与责任。即通常我们说的，众包骑手工作自由度更高，想接单就接单，不想接单就可以休息，劳动报酬的结算注重结果。考核、管理全部都融入对工作成果的要求，而并非过程性管理，送一单就有一单的费用。劳动报酬的结算基于的是配送的订单量、准时、超时、客户满意度等，至于几点上班、几点下班，选择什么路线送单，平台企业均不干预。
二、众包骑手工作模式对企业灵活用工的借鉴意义
由上文可以看出众包骑手与平台企业实际上建立的是劳务、承揽等法律关系，即平等主体的法律关系，更类似于合作关系，诸如网约车司机、平台保洁、家修服务等也都多用此种方式。
总结一下，相对来讲，劳动关系受《劳动法》、《劳动合同法》调整，企业和员工享有诸多法定权利的同时，也需履行大量的法定义务，如劳动者享有休息休假的权利，加班有加班费，企业和劳动者均需依法履行缴纳社会保险的义务，这些都是法定权利义务，企业和员工即便协商一致放弃或不履行，也因违反强制性法律规定而无效。
认定劳动关系的标准为需要符合《劳动和社会保障部关系确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
而类似于众包骑手的合作用工模式，不属于劳动关系，故不受《劳动法》、《劳动合同法》调整，平台企业和众包骑手之间系平等主体的合作关系，受《中华人民共和国民法典》约束，即更注重双方的意思自治、协议约定，企业可广泛应用于诸如代理记账人员、保洁人员、网络宣传主播、电脑网络维护人员、公众号运营等领域。
建议企业在采取类似用工模式时，首先应将双方拟建立的法律关系和用工类别明确告知劳动者，同时在双方协商订立的用工协议将双方的权利义务充分明示。其次，为保障劳动者权益以及防范企业风险，需为劳动者投保意外伤害保险等商业保险。
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