这篇文章可能会两边不讨好,女性看了会骂我们“爹味儿”,男性看了会骂我们“打拳”。

但我们还是要写,要脱离立场和性别,从事实和理论角度来写。

近日,天津市第三中院公布了这样一起判决:

天津女子陈小丽(化名)在某公司应聘入职时,依公司要求填写了《应聘人员登记表》及《人力资源信息采集表》,里面涉及自己的婚育情况。

9个月后,该公司单方面提出解除劳动合同,原因是陈小丽对上述信息采集中的婚育情况提供虚假材料、不实信息,未经批准擅自离开工作岗位,违反《员工手册》规定及严重违反公司规章制度。

一审法院认为,个人婚育情况与履行劳动合同无必然联系,属于个人隐私。且公司无法提供证据证明陈小丽严重违反公司规章制度。故判决:公司继续履行与陈小丽之间的劳动合同。

二审法院认为,从陈小丽的工作性质来看,其婚育与否并不必然影响其履职能力,因此虚报生育情况不能构成解除劳动合同的合法事由。如果公司有职位调整,也应先与陈小丽协商调换工作岗位。故判决:维持原判。

两份判决,事实认定清楚,法律适用准确,没什么争议。

到这里,这是一个在招聘中搞性别就业歧视的无良公司在法院正义裁判下乖乖伏法的解气故事。

但事情真的这么简单吗?

“法度law”注意到,在两次审判中,公司提出了一个共同的抗辩理由:公司经营亏损,现金流严重恶化,该劳动岗位已经撤销,公司不具备继续履行劳动合同的条件。

这个小细节在如今互联网反性别就业歧视的政治正确之下,很容易被忽视。但实际上,这才是女性遭遇就业歧视的根本原因。

53岁被公司辞退合法吗(打听女员工婚育状况被告)(1)

“就业歧视”,由两个词组成:一个是“就业”,一个是“歧视”。

前者是经济问题,后者才是法律问题。

经济关心获利不获利,法律关心正义不正义,这两者并不总是统一的。

最典型的例子,疫情暴发之初囤积居奇卖高价口罩发财的商人们。

从经济角度看,供不应求,口罩涨价是市场调节供需矛盾的必然结果;但从法律上看,当时整个国家都笼罩在疫情扩散爆发的威胁下,想靠这个发财,赚多少都会加倍罚回来。

就业歧视也是一样的道理。

就业歧视是一个在全世界范围内都长时期存在的社会问题,并非中国独有。

对以追求利益最大化为使命的企业来说,如此默契地做出统一选择,唯一的原因只可能是——有利可图。

毋庸讳言,从人力投资角度来看,女性的投入产出比远远低于男性。

也就是说,老板雇佣一个员工,下大功夫教育,花大机会锻炼,给高职位培养,最终所获得的收益,女性总体来说要低于男性。

想想看,企业把你从一个啥也不会的职场新人培养成了能独当一面的职场达人可能要花三到五年时间,终于可堪大用,要放到重要岗位上发光发热了——不好意思,咱怀孕了。

接下来,按照《女职工劳动保护特别规定》,流程要这样走:

工作日可以带薪做产检,孕期不得安排夜班还要保证一定休息时间,生产前后要休3个月产假,哺乳期工作时间还要安排一小时哺乳。

买了生育保险倒还好,这里面的经济支出由生育保险基金承担。要是没买生育保险,不好意思,产假期间的三个月薪资由你用人单位照发,女职工生育或流产的医疗费用也由你用人单位支付。

好不容易这些流程都走完了,终于能重返工作岗位了,然而没几天——国家都提倡三胎了,咱怀个二胎不过分吧?

都别装圣人,就说作为女性,如果你是企业老板,在男女应聘者条件大差不差的情况下,你更愿意雇佣哪个?在已婚已育和未婚未育的两个女性应聘者之间,你更愿意雇佣哪个?

就算你说:我就想铁肩担道义,我要承担促进性别平等、保障女性就业权的社会责任。

好,那按照法律规定,你就要在为女职员缴纳生育保险和承担生育费用里面选一个了。

不管你怎么选,最终都会增加企业的经营总成本。

但市场并不会因为你雇佣的女职员多就对你网开一面,在同样的竞争标准下,你的成本越高利润就越薄,能够投入再生产的资源就越少。

首都经贸大学的蔡红教授直接指出:

“这样的雇主迟早将被市场淘汰,因为他在同竞争对手的较量中处于劣势。

在竞争性市场中,歧视或不歧视都必须在经济上是合理的,才会受到市场的奖励;

非理性的行为因不符合效率规则将受到市场的惩罚。”

没错,从经济角度讲,搞性别就业歧视是利益最大化的必然逻辑,别人都搞你不搞,可以搬一个平权贡献奖给你,但你最终会被市场吃掉。

53岁被公司辞退合法吗(打听女员工婚育状况被告)(2)

市场规律不会为任何人的道德情操而改变,也不为任何社会的政治正确而动摇。

但是,搞了就业性别歧视,真的就能实现利益最大化吗?

注意,这里所说的利益,不再是指某个企业的利润,而是指整个社会的总体福利。

答案是否定的。

从法经济学的角度来讲,法律的存在就是为了促进社会总体福利最大化。(By the way,法经济学,是法学和经济学的交叉学科,大体上可以理解为用经济学的分析工具来研究法律制度的成本效益问题。)

女性作为一个能思考能劳动的个体所贡献的生产力,肯定要远高于仅作为一个母亲贡献的生产力。保证女性同工同酬、获得平等的就业机会,将极大地促进社会总福利增长。

据美国高盛公司2013年所作统计,如果妇女参与有酬就业的就业率提高到和男性当时一样的水平,美国国内生产总值会提高9%,欧洲将提高13%,日本将提高16%。在主要的15个发展经济体中,人均收入到2030年将会提高20%。

而在女性所作经济贡献中,中国女性的表现尤其突出。据2017年的统计数据,中国劳动参与率居全球首位,中国女性劳动参与率虽低于中国男性,但与大多数发达国家男性劳动参与率持平。

2017年胡润全球白手起家女富豪榜,以10亿美金为起点线,全球12个国家的88位女性上榜,其中来自中国的就有56位,位列全球第一,占总数的64%。

以上是从法经济学角度,把人作为一个生产要素所作的分析。

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但从自然法学角度,不能这么看,就像前面说过的:经济关心获利不获利,法律要关心正义不正义。

康德说过:“人是目的,不是手段。”

我国宪法规定:“妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同男子平等的权利。 ”

男女两性存在生物学差异,但是在精神人格和法律地位上一律平等。除了需要承担繁育后代的生物学命运之外,女性和男性一样,有通过生产实现个人价值、通过工作拓展社会关系、通过劳动改善生活质量的权利。

就算这些权利无法带来任何前面说过的社会福利的增加,也是女性应当享有的。

或者说,女性因为拥有这些权利而获得的幸福感和成就感,本身就是社会总体福利的一部分。

毕竟我们社会发展的最终目的,并非堆砌冷冰冰的经济数字,而是要提高每一个社会成员的满意度和幸福感,对吧?否则我们终日奔忙是为了什么呢?

所以矛盾的地方来了:从宏观层面看,无论现实还是理想角度都应该支持女性平等就业权,但从微观层面看,女性就是会遭遇性别就业歧视。

这是为什么呢?

绝大多数社会问题都是能被解决的,问题是代价大小,以及代价由谁承担。

前面说过,造成就业性别歧视的根本原因是女性在孕期、产假期、哺乳期生产力下降。

生育,是劳动力再生产、社会生产过程永续运转的必要过程。

由生育造成的生产力下降,是这一过程所产生的必要成本。

而孕育,是只能由女性来完成的生物学设定。

那么答案就很明显了——女性生育带来的红利由全社会共享,但女性生育造成的成本却丢给了女性和企业承担。本该是整个社会共同消化的成本,最终只剩下职业女性和企业在扯皮。

在这种情况下,别说企业顾忌女性生育了,一个有事业心的职业女性只会比企业的顾虑更多:

首先要面临职场生涯中断,其次要面临回归后职位和薪资下滑(这里的下滑是相对概念,同期进入工作岗位的男性在此期间上涨,对女性来说就是下滑),最后要面临生育后哺乳抚育照料等家庭责任跟工作压力的冲突……

这就是传说中的“母职惩罚”。

对于整个社会来说,只有劳动力生产速度与劳动力退出速度持平,才能维持社会生产的良性运转。如果生育成本仍然由企业和女性个体承担,那么女性因为婚育问题而遭受就业歧视便是无解的问题,女性生育意愿下降也是必然结果。

一个不可避免的现实是,按照现在的人口年龄结构和生育率,2035年我国将进入重度老龄化社会,到时一系列社会问题和风险隐患都将集中暴露。

你看,社会不分担女性生育成本的恶果,最终将由整个社会共同承担。

因此,蔡红教授关于反就业歧视问题提出的建议是:

在反就业性别歧视的过程中,政府应当承担起在公共选择过程中效率和公平权衡者的社会责任,通过实施一定的公共政策来调整这个问题,避免让雇主或者女性个人承担“性别亏损”。

53岁被公司辞退合法吗(打听女员工婚育状况被告)(4)

美剧《生活大爆炸》中有一句经典台词:“依我看,你的所有问题,都可以通过多赚点钱来解决。”

性别就业歧视问题也一样,不能说所有,但至少大多数问题,都可以通过多投入一些社会福利保障来解决。

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