采矿
关于非法采矿罪“未取得许可证”的理解与认定
江苏圣典律师事务所 吴世柱律师
一、如何从立法本意正确理解“未取得许可证”？
非法采矿罪必须是“未取得采矿许可证擅自采矿”。正确理解“未取得”的关键就是行为人是否逃避了行政机关监管。这分两种情形，一是根本不向行政机关申请许可就擅自采矿；二是已经通过申请、招拍挂等方式纳入行政机关监管，但由于种种原因而暂时未取得许可证的情形。从立法的本意上看，非法采矿罪的“非法”必须和“擅自”结合起来分析：对于前者，当然是刑法所严厉禁止的，而对于后者，要具体问题具体分析，不能简单地认定为“未取得许可证”。
二、已经申请许可证（或延期），在等待颁证期间的开采行为，能否认定为无证开采？
当事人通过申请、招拍挂方式、或者在证件到期后申请延期，在等待行政机关颁发许可证期间，对这种已经纳入行政机关监管下开采的，事后行政机关也颁发了证件的情形，能否对行为人“未取得许可证”期间的采矿行为认定为“非法采矿罪”？
吴律师认为，要正确理解“未取得许可证”的立法本意。事先向行政机关申请许可、行政机关也事后认可的行为已经排除了行为人具有非法采矿罪的犯罪故意，拆解了完整的犯罪构成，仅具有行政违法性，而不具有刑法上的社会危害性，不应认定为犯罪。
三、通过招拍挂方式中标的，要注意颁发许可证的特殊性，只要签订了成交确认书、采矿权出让合同的，不应机械认定为“未取得采矿许可证”
采矿权出让合同属于民事合同性质，一旦确定中标人，签订成交确认书和出让合同，中标人就合法取得了采矿权益。在颁证前中标人就开采的，排除了非法采矿罪的非法性，仅是对出让合同的违反，而不是“非法采矿”。实践中要特别注意，有的行政机关对中标人又附加其他条件，导致中标人迟迟拿不到许可证而被“非法采矿”的情形，属于典型的错案。对于这一问题，吴律师专门做过一期视频，在此不再赘述。
四、合作经营采矿，能否认定为变相转让采矿权、受让人未取得许可证？
合作开采经营为法律所准许。但容易因履行合作开采合同发生纠纷发生问题，根据最高院的裁判规则，由受让人出资并成立专门机构实施采矿的，有的法院认定是采矿权的变相转让，转让合同无效。有的认为转让人依然进行管理，不构成变相转让采矿权。最高法院认为，转让人未放弃矿山经营管理，继续履行其法定义务并承担相应法律责任，矿业权主体并未发生变更的，不构成矿业权变相转让，合作合同不受自国土资源主管部门批准之日起生效的法律限制。对因转让采矿权涉嫌刑事犯罪案件，周光权教授认为：“对于实质上属于合作开采经营的采矿权合作行为，即便其合同订立和履行过程中存在一定瑕疵，甚至有违反行政管理法规之处，也不宜将其轻易认定为犯罪。在认定这类犯罪过程中，罪刑法定原则、刑法谦抑性必须得到坚守。”
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五、承包经营能否认定为无证开采？
《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条规定，禁止以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿。非法转让采矿许可证的，受让人往往会被认定为“其他未取得许可证的情形”属于无证开采。那么，能否将受让人一律认定为“非法采矿”呢？关键还是要看是否达到了严重的社会危害性。
所以，对于承包型非法采矿罪的认定，要看转让人是否为“净转让”，如果转让人仍承担相应主体责任、存在管理行为的，不应认定为非法转让许可证，而应视为一种以资质寻求合作的民事行为。对此，周光权教授也持同样的观点。
六、非法采矿罪不起诉的几种情形
（一）已过法定追诉时效
（二）挂靠型不起诉。参见泾检一部刑不诉〔2021〕13号不起诉决定书。
（三）一般受雇佣人员未参与利润分成和领取高额固定工资，不应认定为犯罪。
（四）犯罪情节轻微，尚有积极作用，因适用免予刑事处罚而不起诉。攀米检刑不诉〔2021〕26号因山洪导致河砂淤积，行为人为泄洪而采砂的行为，虽有销售牟利的目的，具有疏通河道排洪的因素，主观恶性较小，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。
（五）事实不清证据不足。郯检一部刑不诉〔2021〕Z76号不起诉决定书认定，张某甲多次趁夜间无人之际，采用挖掘机挖沙，经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为张某甲非法采矿动用量不清，其行为涉嫌非法采矿罪，事实不清、证据不足，不符合起诉条件。还有证据不能证实其明知超量开采等情形，也属于不符合起诉条件。
对于非法采矿罪的认定，非常复杂。昨晚，看到了最高院刑一庭何莉庭长的一句话：“要避免机械司法。面对千变万化、纷繁复杂的现实生活，要把相对抽象、原则的成文法律公正地适用到每一个刑事案件中，既要关注法律的逻辑推理与形式正义，更要关注法条背后的价值观念与实质正义，因应形势变化解释法律和适用法律，不能简单“对号入座”、套法条办案，罔顾常情常理，脱离群众、脱离时代。”她主张，“有的案件，过去属于严重破坏社会管理秩序，随着经济社会发展，现在已为国家法律政策所允许，或者虽然具备定罪、升档量刑要件，但并不具有相当的社会危害性，如王力军无证收购玉米案、赵春华非法持枪案、王鹏贩卖鹦鹉案。对这类案件，要精准把握、顺应经济社会发展变化，保持应有的谦抑性，能不作为犯罪处理的就不要作为犯罪处理。”
所以，对于非法采矿罪的认定，也应秉持具体问题具体分析的原则，从立法本意上看，行为人是否逃避行政监管擅自采矿，对于处在行政机关监管之下，因故暂时未拿到许可证而开采的情形，不应机械认定为非法采矿罪。如果具有行政违法性，可以行政处罚。
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