导读：
《民法典》出台后，对预告登记效力进行规定时，仍以房屋买卖合同办理后的预告登记作为规制的主要对象，并未顾及抵押预告登记的特殊性，从而形成制定法上的漏洞。一直到《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称《担保制度司法解释》）出台后，根据第52条规定，只要在预告登记的有效期内，建筑物办理了首次登记（俗称“大产证”），预告登记权利人对建筑物的抵押权自预告登记之日起即设立。这一规定，对司法裁判中抵押预告登记权利人实现抵押权问题进行了统一。但是，对于从何时起算“能够进行不动产登记”即“本登记”，才不会导致预告登记失效的情形，在司法实践中又是一争议较大难题。对此，本文不揣浅薄，尝试对《民法典》第221条、《担保制度司法解释》第52条规定进行展开论述，以求窥得内在机理，助益于规范适用。
一、抵押预告登记的法律性质与效力
1．预告登记概述
《物权法》第20条规定了“预告登记”，《民法典》第221条延续了该条规定。
预告登记是在本登记暂时无法办理时，当事人为确保将来取得物权而办理的一种特殊的临时登记，因此有些国家或地区也被称为“假登记”[1]。从《民法典》第221条规定来看，预告登记后并不导致不动产物权的设立或变动，只是在法律上对预告登记权利人将来实现物权赋予一定的保障性。根据《民法典》第209条规定，本登记是对不动产物权的设立、变更、转让和消灭等进行的登记，如建设用地使用权登记、房屋所有权登记、抵押登记等。《不动产登记暂行条例（2019修正）》第三条规定，不动产登记包括“首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记”，《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》第四章将“首次登记、变更登记、转移登记、注销登记”称为“不动产权利登记”，将“更正登记、异议登记、预告登记、查封登记”称为“其他登记”。
《民法典》第221条规定，“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记……”由此可见，预告登记制度既可以适用房屋买卖，也可以适用当事人订立的其他不动产物权协议。关于预告登记的效力，该条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《民法典物权编解释（一）》第4条规定，“未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力”，未经预告登记权利人同意，虽转让了标的物物权或设立了担保物权的合同不因此无效，但物权变动相对于预告登记权利人无效。
2．预告登记在不动产抵押中的运用
关于不动产抵押预告登记的效力，因在《物权法》乃至《民法典》中均未有规定，在理论界及实务界均有争议。
最高人民法院法官司伟认为，“预告登记所保障的权利并非现实物权，而是将来发生物权变动的请求权，本质上仍是债权性质。因此，抵押权预告登记……仅表明抵押权预告登记权利人享有了请求办理抵押权本登记的权利……”[2]《最高人民法院公报》2014年第9期登载的中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案的终审判决认为：“抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。”在《担保制度司法解释》出台以前，该观点代表实践中的主流观点。
根据《民法典》及《民法典物权编解释（一）》规定，抵押权本身不具有限制抵押人处分的效力。而根据上述观点，一方面认为抵押预告登记不能产生抵押权，另一方面却又认为因抵押预告登记产生的请求权能够排他地对抗他人对标的物的处分，显然在逻辑上存在悖论。事实上，抵押预告登记的目的并非阻止他人对标的物的处分，而是当能够对标的物办理抵押登记时，权利人能够获得较之其在其他担保物权人或债权人优先的顺位。简言之，即便在抵押预告登记后对标的物进行了处分，在具备办理抵押登记条件时，预告登记权利人即可主张抵押权自预告登记之日起设立。因此，《担保制度司法解释》第52条的规定在司法裁判层面统一了实践中争议多年的抵押预告登记的效力问题。
另外，在域外大陆法系国家或地区亦有明确规定。如日本《不动产登记法》规定“经过假登记后，本登记的顺位依假登记的顺位确定；假登记权利人具备本登记原因请求登记时，假登记义务人侵害假登记权利人权利的处分无效。”，韩国《不动产登记法》规定“已办理假登记时，本登记的顺位依假登记的顺位”，韩国《假登记担保法》更是规定“对已经进行完假登记的不动产强制拍卖时，假登记担保权人比其他债权人享有优先受偿权，在这种情形下，在顺位上将假登记担保权看作是抵押权，设定假登记看作是设定抵押权登记”。
虽然根据《民法典》第221条规定，抵押预告登记不能阻止抵押人对标的物的处分，但是如果不承认抵押预告权利人的优先顺位，那么，预告登记权利人的权利显然是无法实现。因此，与上述日本、韩国关于预告登记权利人优先顺位规定一样，我国《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第30条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”由此可见，在符合物权登记条件的，预告登记被赋予了排除强制执行的效力。
3．抵押预告登记中，抵押权设立时间的争议
《担保制度司法解释》第52条第1款规定：“……经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”。
对于抵押预告登记权利人主张抵押权自预告登记之日起设立，必须以已经具备办理抵押登记为条件。否则，抵押权无从设立，自然谈不上预告登记优先顺位问题。而对于“办理抵押登记的条件”如何认定，又是一关键问题，针对《担保制度司法解释》第52条中“不存在预告登记失效”的情形之判断，是解决“抵押预告登记权利人办理抵押登记的条件”的关键所在。
对于“不存在预告登记已经失效等情形”的判断，在涉及如何理解和适用《民法典》第221条时，存在不同的理解，司法实务中对此亦是存在同案不同判。
《民法典》第221条第2款规定，“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”
一种观点认为，抵押预告登记失效的情形是自首次登记之日起90日内未办理抵押登记，此时，预告登记权利人就不能根据《担保制度司法解释》第52条规定主张取得抵押权。
【司法判例】
【案例1】佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初24694号，2021.1.29裁判
判决观点：约定的抵押房产虽于2017年4月5日已办理了抵押预告登记，依据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第二款规定：预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。本案案涉房产的首次登记在2018年3月，但此后的九十日内未申请登记，故预告登记已失效，抵押权未依法设立。
【案例2】贵州省遵义市中级人民法院（2021）黔03民终5839号，2021.7.14裁判
判决观点：自2018年4月23日惠邦仁怀公司就案涉房屋所属的仁怀惠邦国际城一期A11号商住楼办理了房屋所有权首次登记之日起，案涉房屋即能够办理不动产所有权转移登记，由于陈永修、张仕芬未予配合办理致使案涉房屋所有权尚未转移登记至陈永修、张仕芬名下，从而未能办理正式的抵押权登记。现早已超过九十日的办理期限，案涉房屋仍未办理正式的抵押权登记，之前办理的抵押权预告登记已经失效，抵押权未能依法设立。
【案例3】抚州市临川区人民法院（2021）赣1002民初4418号，2021.8.30裁判
判决观点：涉案房产虽在办理了抵押权预告登记后于2019年12月23日办理了建筑物所有权首次登记，但自2019年12月23日起九十日内，涉案房产均能够进行不动产登记，而原、被告至今未申请登记，预告登记已失效。
【案例4】济宁市任城区人民法院（2021）鲁0811民初3482号，2021.5.17裁判
判决观点：于2018年6月4日办理所有权首次登记后，就具备了办理房产证及正式抵押登记的条件。因原被告双方均未在能够进行不动产登记之日起九十日内办理不动产抵押登记，根据上述法律规定，涉案房产抵押预告登记已失效。
【案例5】湖北省武汉市中级人民法院（2021）鄂01民终424号，2021.2.19裁判
判决观点：该房屋于2017年3月23日完成了初始登记，即具备进行不动产抵押登记的条件。工行开发区支行未在三个月内申请抵押登记，故该预告登记已失效。
该观点是以首次登记为起点计算，如果首次登记之日起90天内未办理抵押登记的，抵押预告登记失效。事实上，开发商办完首次登记后，还需将“大产证”拆分成“小产证”，将产权变更登记至购房者名下，然后抵押人即购房者才能将房屋抵押给贷款银行完成抵押登记。而在这个过程中，如果因为不动产登记部门未及时办理转移登记、购房者怠于配合开发商办理“小产证”等，在90天内无法办理完抵押登记的，就认定抵押预告登记权利人即贷款银行不能实现抵押权明显于法于理不符。
另一种观点认为，因开发商或买受人原因未办理所有权转移登记的，不属于抵押预告登记失效的情形，法院应支持预告登记权利人取得抵押权之主张。
【司法判例】
【案例6】广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终20509号，2021.9.26裁判
判决观点：涉案房屋所有权于2020年7月29日首次登记于开发商联投公司名下，已完成建筑物所有权首次登记；……但朱元明、刘菊（房屋买受人）至今未办理涉案房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理，招商银行广州分行（抵押预告登记权利人）对此并无过错，故本案抵押预告登记不存在法律规定的预告登记失效情形。依据上述规定，应认定招商银行广州分行对涉案房屋享有抵押权。
【案例7】广东省江门市中级人民法院（2021）粤07民终6698号，2022.2.17裁判
判决观点：涉案房屋已于2017年11月30日办理了抵押预告登记，于2018年1月9日首次登记于开发商即址山碧桂园公司名下，已完成建筑物所有权首次登记，麦结晶今未办理涉案房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理，农行鹤山支行对此并无过错，故本案抵押预告登记不存在法律规定的失效情形。
【案例8】辽宁省大连市中级人民法院（2021）辽02民终5503号，2021.7.12裁判
判决观点：上诉人（银行）作为债权人，在发放贷款前即办理了案涉房产的抵押预告登记，而至诉讼期间仍未办理抵押登记。其原因在于贷款人郭爱芹怠于办理房产权属登记，尚未领取房屋产权证。该状况的发生并非上诉人的过错，亦非其主观意愿。……本案中，开发商已为案涉房屋办理完所有权首次登记，上诉人又为案涉房屋设立了抵押预告登记，且上诉人的权利不存在《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定的失效情形，加之上诉人对未办理抵押登记并无过错，故本院支持上诉人关于优先受偿权的上诉请求。
【案例9】贵阳市乌当区人民法院（2022）黔0112民初400号，2022.4.18裁判
判决观点：2010年7月7日，谢昌宏与农行云岩支行就案涉房屋办理了抵押权预告登记。谢昌宏怠于办理案涉房屋的产权证，其作为抵押人也未按照合同约定及时通知农行云岩支行内办妥抵押登记，致使抵押登记未能及时办理，但农行云岩支行对此并无过错，……农行云岩支行取得的预购商品房抵押预告登记证书并未失效，故应认定农行云岩支行已于2010年7月7日取得了案涉房屋的抵押权。
该观点认为，在开发商办理完首次登记后，即具备办理转移登记的条件，同时也具备了办理房屋抵押权登记的最为核心的条件。因此，房屋买受人能够办理房屋所有权登记但却故意不办理或迟延办理的，在法律上可视为不正当地阻止房屋抵押权设立条件的成就。此时，可参照《民法典》第159条之规定视为不正当地阻止房屋抵押权设立条件的成就。
以上两种观点的区别，在于是以首次登记（即俗称“大产证”）还是以转移登记（即俗称“小产证”）作为“能够进行不动产登记”的起算时点。
事实上，对于《民法典》第221条适用是有背景条件的。对于“预告登记失效”的理解，不能只停留在房屋买卖预告登记的适用范围里，而忽视抵押预告登记与买卖房屋、预购商品房等交易型预告登记的本质不同。否则，《担保制度司法解释》第52条对抵押预告登记效力进行解释的目的将会落空。
4．房屋买卖预告登记与抵押预告登记的区别
房屋买卖预告登记对应的“能够进行不动产登记”即本登记为“所有权转移登记”。抵押预告登记对于的“能够进行不动产登记”即本登记为“抵押登记”。
房屋买卖预告登记属于针对不动产买卖的“交易型预告登记”。一般涉及两方主体，即开发商、购房者，预告登记权利人是购房者。在该种情形下，能够进行不动产登记（即转移登记）的前提是已经办理好了首次登记或者开发商积极配合办理转移登记。因此，预告登记失效的主要情形是，预告登记权利人怠于进行不动产物权登记，导致开发商不能将自己建成的房屋进行转让，对于后位买受人的利益产生不利影响。因此，在已经具备办理所有权转移登记的情况下，预告登记权利人即购房者应积极与开发商办理所有权转移登记，在购房者能够办理所有权转移登记之日起90天内未进行产权登记，否则预告登记自动失效。
抵押预告登记属于针对按揭贷款的“担保型预告登记”。一般涉及三方主体：开发商、购房者、贷款银行，抵押预告登记权利人是贷款银行。在该种情形下，能够进行不动产登记（即抵押登记）的前提是已经办理好了“小产证”，且贷款银行知道或应当知道“小产证”办理好的事实。因此，在具备办理抵押登记条件时，抵押预告登记权利人贷款银行应及时办理抵押登记，否则，贷款银行自能够办理抵押登记之日起90日内未申请抵押登记的，预告登记自动失效。另外，关于能够进行不动产登记即抵押登记的条件，实践中，只有房地产开发企业知情，房屋买受人或预告登记权利人可能都不知情。因此，在认定预告登记是否失效时，应以买受人或预告登记权利人主观上知道或应当知道能够进行本登记之日作为计算的起点，不能以客观上具备办理本登记条件之日作为计算的起点[3]。
结合上述两种不同预告登记的的区别，作如下图示说明：
二、关于抵押预告登记转为抵押登记的实务操作
实践中，已有部分地区采取抵押预告登记在符合抵押登记条件下自动转为抵押的做法，且该做法获得自然资源部自然资源确权登记局的认可。关于抵押登记条件的审查，应审查是否已经办理建筑物首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记的财产是否一致、抵押预告登记是否已经失效。经自然资源部自然资源确权登记局确认，赞成人民法院在诉讼中直接审查预告登记权利人是否具备办理抵押登记的条件，并认为只要不动产登记机构已经办理建筑物所有权首次登记，即应认定已具备抵押登记条件[4]。
《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》第78条第2款规定，“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。”据此，完成房屋所有权登记后，抵押预告登记转为抵押登记。其他多个省市的登记条例基本作出相同的规定：
《上海市不动产登记技术规定》（2021年3月1日施行）第14.7.3规定：“不动产转移登记后，其预购商品房抵押权的预告登记转为不动产抵押权登记，登记事务机构应当在不动产登记簿上将预购商品房抵押权预告登记改为不动产抵押权登记，并在附记栏内注记原预购商品房抵押权预告登记的不动产登记证明号和登记日，不换发新的不动产登记证明。”
《深圳经济特区不动产登记条例（修订草案稿）》第95条规定：“预购商品房办理房屋所有权首次登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。”
《海南省不动产统一登记暂行办法》第85条第2款规定：“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。”
《江苏省不动产登记条例（2020修正）》（2020年11月27日施行）第83条第2款规定：“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。”
《天津市不动产登记条例（2019修正）》（2019年5月30日施行)第60条规定：“已经办理预购商品房抵押权预告登记的，购房人办理国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记后，其抵押权预告登记转为抵押权登记，抵押权预告登记日期即为抵押权登记日期。”
《重庆市土地房屋权属登记条例（2019修正）》（2019年9月26日实施）第66条规定：“已设立预购商品房抵押权预告登记的，在办理土地房屋权属转移登记时，原土地房屋预购商品房抵押权预告登记自动转为土地房屋抵押登记，由登记机构记载于土地房屋登记簿并在房地产权证上记载。”
上述地方性规定，均规定了房屋只有进行了转移登记（即办小证）后，才能转为抵押登记。其中，天津规定更为明确，抵押预告登记转为抵押登记后，抵押预告登记日即为抵押登记日。
根据上述地方性规定，也可以看出，办理抵押登记前提是已经办理好了“小产证”。以抵押预告登记权利人即贷款银行知道或或应当知道能够进行本登记之日（该日期为已经完成所房屋所有权转移登记之日）起，才符合《民法典》第221条规定的“能够进行不动产登记”的情形，才能起算90日的期间。
三、关于对抵押预告登记的失效情形的分析
对于《担保制度司法解释》第52条“不存在预告登记已经失效等情形”之所以存在不同理解，是因为把没有准确识别抵押预告登记中抵押权行使的起算点。事实上，只有办理了小证，才能具备办理抵押登记的条件。在未办妥小证的情况下，抵押预告登记就一直存续有效。否则就会陷入如下悖论：抵押预告登记权利人无法办理抵押登记，是因为买受人不办理小证，而由抵押预告登记权利人承担抵押预告登记失效的法律后果，显然违反了“任何人不得单方为他人设定义务”的私法规则。这样，也将与预告登记制度设立初衷明显不符，也将架空《担保制度司法解释》第52条的规定。
《担保制度司法解释》第52条对预告登记失效情形作出规定，核心因素是“法律不保护在权利上睡觉的人”，是为了预防抵押预告权利人消极怠于行使权利，督促其在合理的期限内行使权利，这也是预告登记制度立法目的之所在。
我们进一步分析，如果按照本文上述案例1-案例5的观点，即在开发商办完大证后90天内，未办理小证或未办理抵押登记，就认定抵押预告登记失效，将会产生如下不正的社会导向：
一是将本不属于抵押预告登记权利人的义务被强行附加。办理抵押登记的前提是，标的物须经确权，而这里的确权即开发商将房屋产权由开发商变更至购房者，在确权过程中，贷款银行是不知情且也会参与的。如果开发商或购房者在满足转移登记的情况，一直怠于办理转移登记，而相应的不利后果却由贷款银行承担，很明显，不公平不合理。
二是会迫使抵押预告登记权利人贷款银行时刻关注开发商有无办理的首次登记，办完首次登记后继续关注有无办理小证。如果开发商或购房者不办小证，将会影响下一步贷款银行抵押权的实现，贷款银行又起诉开发商或购房者办小证从而办理抵押登记，徒增诉累。而事实上，这在客观上将会鼓励买受人的失信行为，特别是在购房者发生债务危机或房价下调时，助长买受人故意不办小证的逃债心理。
四、结语与建议
《担保制度司法解释》第52条规定对抵押预告登记制度很大程度上进行了完善，赋予了一定条件下不动产抵押登记的顺位效力、优先效力，体现了对金融机构债权人的保护。在理解与使用《民法典》第221条及《担保制度司法解释》第52条之规定时，应先明确抵押预告登记失效情形起算的起点。具体为，自抵押预告登记权利人知道或者应当知道已完成所有权转移登记之日起，才符合《民法典》第221条规定的“能够进行不动产登记”的情形，才能起算90日的期间，未办妥小产证之前，抵押预告登记一直有效。
为确保发挥抵押预告登记对债权保障的功能，实务中还需对下述问题做好防范及对策：
1．因各地不动产登记部门操作模式不同，应熟悉当地不动产登记技术规定和实施细则，了解登记机构对于抵押预告登记转为抵押登记的操作流程。对于抵押预告登记转抵押登记，是依申请还是办完所有权转移登记后自动转为抵押登记。
2．鉴于转移登记即办小证是进行抵押登记的前置条件，对于抵押预告登记权利人即贷款银行来说，应及时掌握办证信息情况。比如，关注抵押不动产的施工进度、办证进度，在与开发商签订的合同中约定办完首次登记后及转移登记后，应及时通知贷款银行，防范知道或应当知道办妥小产证之日起未在90日内及时申请办理抵押权登记的法律风险。
对于开发商来说，尤其是在承担阶段性连带保证责任时，在办完首次登记后，应积极联系购房者办理转移登记及抵押登记，使得贷款银行的抵押权成就，从而解除开发商的阶段性保证责任。
3．抵押预告登记权利人也可与不动产登记部门合作，连接登记机构房地产权籍查询系统，在事先取得抵押人授权的情况下，定期查询不动产登记情况，及时办理抵押登记。
4．诉讼中，如抵押预告登记失效为案件争议焦点时，对于贷款银行来说，应结合当地关于抵押预告登记的相关规定，梳理房屋是否办理小证、未办理小证的原因在于哪一方、知道或应当小证办妥的时点等证据交给法庭。
参考文献及注释：
[1]参见最高人民法院民事审判第二庭著：《民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年5月第1版，第453页。
[2]详见司伟著：《预购商品房抵押权预告登记权利保护的法律基础与路径选择》，《人民司法》2016年第14刊。
[3]同[1]第460页。
[4]同[1]第457页。
本文作者：
王怀志，德恒昆明办公室律师；主要执业领域为房地产与建设工程、公司法律事务、民商事诉讼与仲裁等。
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