根据财政部《建筑安装工程费用项目组成》规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。
在司法实践中，部分观点认为：实际施工人不具备企业主体资格，不具有企业管理费、规费和税金的取费资格，进而要求在工程造价中扣除上述费用。
关于是否应在工程造价中扣除企业管理费、规费和税金，实践中存在不同的判例。本律师在近期经办的案件中，也遇到过该问题。
故本期文章将结合最高院、高院部分案例，归纳、总结类案裁判规则。
观点一：实际施工人无权要求规费、企业管理费最高人民法院（2019）最高法民申5453号：马占英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围，亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生。原审判决根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，认定规费、企业管理费，缴纳义务人是企业而非自然人，马占英没有施工资质和取费资格，不应支付规费与企业管理费给马占英并无不当。
河南高级人民法院（2020）豫民再551号：关于案涉工程是否应计收企业管理费、规费、安全文明施工措施费问题。企业管理费、规费属于构成建设工程价款的间接费。企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需要的费用，是构成建设工程价款的间接费。规费是指政府和有关部门规定必须缴纳的费用包括工程排污费、工程定额测定费、社会保障费等。
本案中的企业管理费是指分部分项管理费和技术措施项目管理费；规费主要是指工程排污费、社会保障费、住房公积金、工伤保险、低价格调节基金。该两项费用是鉴定人在对工程进行鉴定时依照规定计取的费用，其蕴含在各项施工项目中，并非施工人员实际交纳的款项。鉴定人在原审中已出具意见，证明本次鉴定是按照有相应资质、正规施工企业进行考虑计取的费用。结合本案，陈玉明借用河南建安公司资质，作为实际施工人主张工程款，对其施工工程按照有相应资质、正规施工企业计取其计取企业管理费缺乏事实根据。所以，案涉景观广场工程和管网工程价款中的企业管理费应从鉴定工程价款总额中扣减。规费是有关部门规定必须缴纳的费用，不应以当事人是否实际缴纳为依据，该部分费用应该作为工程价款的组成部分而计取费用。
最高人民法院（2019）最高法民申833号：本院经审查认为，住房和城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。其中，规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，主要包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费、住房公积金、工程排污费以及其他实际发生的规费。该笔费用无论施工人是否已经负担、以何种形式负担，都属于其应当负担的费用，属于建设工程价款的组成部分。
吉林省高级人民法院（2020）吉民申1240号：关于建华公司、建华延边分公司、东珠公司主张张启灵不应得到的款项问题。1．规费16,700元。首先，因张启灵不具备相应的施工资质，故其与建华延边分公司签订的《工程项目内部承包协议》无效，因此该份合同中约定的甲方和建设单位签订的合同、协议条款、奖惩办法，乙方项目经理／项目负责人必须执行的条款无效，也就是说虽然建华延边分公司与东珠公司签订的合同中约定了不计取规费，但该约定对张启灵没有约束力。其次，实际施工人承接工程时对于工程规费是否发生是有预期的，亦是结合该因素进行工程报价的，所以，规费作为工程造价的有效组成部分，应计入工程造价。故原判决认定规费不应扣除并无不当。2．企业管理费280,330元。住建部发布额建标［2013］44号文对企业管理费的定义是：企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、劳动保险和职工福利、劳动保护费、检验测试费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金、其他。虽然实际施工人不是企业，但实际施工人因组织施工的需要，必然会产生上述费用中的某一部分，同时本案实际施工人也在合同中约定了其还需要按照挂靠协议的约定向被挂靠企业缴纳一定比例的管理费。因此，不能简单的认为实际施工人不是企业就不会发生企业管理费。
天津市高级人民法院（2017）津民终116号：关于天钢集团公司主张从应付工程款中扣减利润、规费、税金的问题。首先，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同虽然无效可以参照合同约定的工程价款支付，而工程价款则包括了直接费、间接费、利润和税金。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的“非法所得”，应指非法转包，违法分包、资质被挂靠所收取的管理费，并无明文指向实际施工人的利润和税金。再次，规费属于应支出费用，建设工程造价鉴定的规则及定额规范中，包括各种取费的费率、利润率、税率，而定额中的取费只与工程类别有关而与施工人的资质无关。故天钢集团公司主张从应付工程款中扣除利润、税金及规费，并无依据，其主张不能成立。
四川省高级人民法院（2019）川民终885号：关于三河科达公司主张利润、规费和企业管理费不应当计入工程造价中是否成立的问题。双方签订的《建设工程施工补充协议》第五条约定“本工程为综合单价合同，约定清单综合单价包含（除主要价格材料±5％以外）所有风险费用，投标清单综合单价不再调整”，综合单价包含企业管理费和利润，因此，利润、企业管理费属于工程造价的组成部分。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）的规定，规费是政府或有关权力部门规定的建筑安装企业必须缴纳和计提的费用，应计入建筑安装工程造价的费用。虽案涉项目工程系林兴刚借用广安建设集团的资质承建的，由于案涉工程已竣工验收并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。三河科达公司并未提供证据证明林兴刚及广安建设集团未实际支出规费和企业管理费，因此，鉴定机构将利润、规费、企业管理费计入案涉工程造价中符合合同约定及法律规定，一审予以采信并无不当，三河科达公司上诉主张不应计取缺乏事实依据，本院不予支持。
云南省高级人民法院（2019）云民终1140号：维西中科上诉主张，易向阳作为实际施工人，不具有相应的建筑资质，其不得享有该工程的利润部分。而管理费、规费、税金是具有建筑资质企业在施工过程中产生的应缴纳的费用，易向阳并未提交证据证明其产生了相关费用的支出，故云南春城司法鉴定中心出具的鉴定意见中对应的该部分费用亦应扣除。就该问题，二审中，就鉴定意见中所包含的相关税费及利润的计算依据，本院依法征询了本案的鉴定机构，其书面作出回复，并出庭接受质询，本院依法组织双方当事人就其回复的《情况说明》进行质证。鉴定机构认为：工程造价中的直接工程费、措施费、管理费、规费、税金及利润是一个有机的整体组合，彼此之间都存在勾稽关系，整体的反映工程的建造价格，维西中科提出扣除管理费、规费、税金及利润后的价格才是实际工程价款的意见是概念性的错误。对此，本院认为，案涉工程质量经验收合格，发包人维西中科的合同目的已经实现，实际施工人在案涉项目的建设过程中对于现场的人员、物料、设备、安全进行管理，本就是其交付合格工程的必备条件和成本支出。作为实际施工人在就案涉项目获得工程价款，其亦应依法缴纳对应的税金，鉴定机构核算工程造价中，一并计入，并无不当。在维西中科未举证证实本案鉴定机构在鉴定资质、鉴定人员资格、鉴定程序及鉴定依据存在错误的情况下，对于鉴定机构依据专业知识做出的鉴定结论应予采信。且如仅因为易向阳的资质问题，而减除工程价款中所包含的管理费用，则会导致发包人与实际施工人之间的利益失衡，故对于维西中科提出扣减管理费、规费及税金的该项上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
四川省高级人民法院（2013）川民终字第606号：本院认为：一、关于企业管理费和规费问题。案涉工程属于商住楼工程，故鉴定机构在工程造价中计取企业管理费和规费符合相关规定。欣茂公司以工程系王天成个人施工，不应计取企业管理费和规费的理由不能成立。二、关于税金问题。税金依法应在工程造价中计取，业主代扣代缴可在拨付工程款时扣除，属于双方结算问题，故欣茂公司主张不应在造价中记取税金的理由不能成立。
湖南省高级人民法院（2019）湘民终635号：关于案涉工程造价的认定。中京公司上诉主张利润、企业管理费和规费不应当作为工程价款计算在内。本院认为，从当事人双方签订的合同来看，企业管理费、规费等费用均是工程价款的组成部分，虽然案涉合同系无效合同，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，承包人可以参照合同约定支付工程价款，故一审认可鉴定结论计算了上述费用，并无不当。
律师观察：
1、虽然部分案例不支实际施工人在工程造价中计取企业管理费、规费、税金等，但结合案例来看，支持计取的案例仍占多数；
2、认为实际施工人案件中工程造价不应计取上述费用的理由主要围绕在实际施工人的资格问题及上述费用是否实际发生；
3、本律师认为：虽然实际施工人不具备企业主体资格，但在施工组织过程中，投入大量的人力及物力，其花费与企业并无太多差距，因而企业管理费应当计取。关于规费，是国家强制缴纳，与资质无关，应该予以计取；关于税金，实际施工人在实务中一般会会通过挂靠企业开具发票，其个人也可申请代开发票，理论上其承担了纳税义务，因此，税金也应当予以计取。
本文作者：史琪律师，北京市隆安律师事务所
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