表见代理与无权代理的区别和联系（浅析狭义无权代理与表见代理）

文/作者霍晓社，江苏中吴律师事务所，下面我们就来说一说关于表见代理与无权代理的区别和联系?我们一起去了解并探讨一下这个问题吧!

表见代理与无权代理的区别和联系

文/作者霍晓社，江苏中吴律师事务所

摘要：

本文将主要就无权代理与表见代理的含义、构成要件及二者的区别进行详细解析，并就司法实务中运用所出现的偏差进行详解读。

关键词

狭义无权代理、催告权、追认权、撤销权、表见代理、

正文

无权代理有广义与狭义之分。其中，广义无权代理包括狭义无权代理与表见代理。狭义的无权代理则仅指代理人未经被代理人任何授权的情况下，擅自进行代理的行为。而表见代理则指在无权代理的场合下，善意相对人客观上有正当理由相信行为人有代理权，从而与其进行法律行为，而该法律行为的效果直接对被代理人生效。

一、狭义无权代理的内涵与构成要件

根据合同法的相关规定：狭义的无权代理在合同中则特指《合同法》第48条的规定。根据该规定，从文义解释的角度来看，狭义无权代理前提必须是行为人在未获得本人的授权下，擅自以被代理人的名义与相对人订立合同的法律行为。而行为人与相对人所订立的合同在合同成立后处于效力待定状态。而要想使合同的效力状态确定，则必须通过被代理人的追认或否认来使合同归于有效或无效。

从被代理让你的角度来看，确定合同效力状态的过程中，被代理人享有追认权与否认权，相对人享有催告权与撤销权。从本条规定来看，要想确定无权代理合同的效力。首先，相对人必须要行使催告权，催告权是被代理人行使追认权的必经程序。当相对人以催告方式通知被代理人后，被代理人可通过语言文字或行为方式来行使追认权。就语言文字来看，被代理人可通过明示或默示等方式来追认或否认合同效力。其次，被代理人以行为来表示对合同效力的追认既可明示也可默示，就明示方式来看，根据《合同法司法解释二》第十二条规定：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已开始履行合同义务的，视为对合同的追认。其次，在实践中，被代理人在相对人催告后可能并未了解催告的内容，其也可通过默示方式来否认合同效力。从而维护被代理人合法权益，保护社会的静态财产安全。同时，被代理人所行使的追认权，采取的为到达生效主义，而非发出主义。而该规定则依据《合同法司法解释》第十一条:根据合同法第四十七条、四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时生效。被代理人的追人具有对合同效力的溯及力。

从相对人的角度来看，相对人具有催告权与撤销权。相对人催告被代理人的目的乃是为了促进合同义务的履行，促进合同目的的达成。相对人在行使催告权时则完全不区分相对人的善、恶意。此种立法的目的在于促进合同的交易，乃是鼓励交易原则的体现。其次，撤销权的行使只有善意相对人拥有，当善意相对人发现所订立的合同系无权代理合同且使自身处于不利境地时，其当然有权享有撤销权来使合同归于无效。其次，当善意相对人的因被代理人的否认而使合同归于无效时，其所遭受的损失则应由行为人来承担责任，而行为人所承担责任为低约过失责任，行为人应承担相对人信赖利益所造成的损失，而这种信赖利益的损失不包含善意相对人的所获得的预期利益的损失。

二、表见代理的内涵与构成要件

而表见代理则系合同法第49条的规定，我国设立表见代理制度的目的乃是为了保护动态的交易安全，维护交易秩序。防止大量的无权代理合同因被代理人的否认，而使合同处于无效状态。而表见代理的构成要件有四：1、行为人无代理权限2、相对人客观上有正当理由相信无权代理人有代理权限3、相对人为善意的且无过失的4、无权代理行为与被代理人有关。从构成要件来看，司法实践中对相对人的客观正当理由相信行为人有代理权很难获得统一性的认识。在代理人手持被代理人的业务介绍信、授权委托书等书面材料来使相对人有正当理由相信的要求来看，对于相对人来所尽到的客观审查注意义务要求过高。相对人在与他人交易过程极少要求代理人拿出授权委托书等书面材料。而若要相对人尽到这种高度的注意义务，则会大量增加交易成本，不利于促进交易的灵活性。因此，在实践中认定相对人客观上有正当理由相信代理人有代理权限，应从代理人与被代理人的身份、关系、当时的交易环境等情节来认定，而非完全依靠授权委托书等材料才能认为相对人客观上有正当理由相信。其次，相对人必须为善意的且无过失的，而相对人无过失在合同法理论中有三种学说：1、单纯善意说，即只要相对人为善意的不用考虑其有无重大过失。2、无重大过失说，即相对人只要在交易中尽到了一般人的注意义务，无重大过失情节即可认定其无过失。3、无过失说，即相对人不得存在半点过失。而这种要求也将极大妨碍社会主义市场经济信用与市场交易秩序的建立。因此，从我个人观点来看，相对人只要在交易过程中无重大过失记可认定其为无过失。最后，行为人的代理行为与被代理人有关，说明被代理人必然存在过失。而要求被代理人因自身的过失行为来承担责任也是理所应当的，且其根据《合同法司法解释》第13条的规定在承担责任后，可向行为人进行追偿，来弥补自身的损失。

三、狭义无权代理与表见代理的比较

狭义无权代理与表见代理存在三方面差异：

1、从构成要件来看，狭义无权代理的代理人客观上不具有使相对人存在合理信赖的权利外观，而表见代理则需使相对人客观上有正当理由相信行为人有代理权限且相对人必须为善意无过失的。

2、从法律效果来看，狭义无权代理使合同处于效力待定状态，需经被代理人的追认。而表见代理则使合同效力直接归属于被代理人与相对人，由被代理人直接对合同负责

3、从权利行使来看，狭义无权代理的被代理人有追认权与否认权，善意相对人有催告权与撤销权。而表见代理中被代理人与善意相对人则无相应的权利要求。

综上，狭义无权代理与表见代理二者之间存在较大的相似性，同时又存在较大差异，在司法实践中，必须根据个案来准确判断认定为狭义无权代理还是表见代理，因为法院的判决将直接到社会交易秩序与交易安全的维护，影响社会主义市场经济信用体系的建立。

法律依据

《合同法》四十八条【狭义无权代理】：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应以通知的作出。

《合同法》四十九条【表见代理】：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

《合同法司法解释二》第十一条：根据合同法第四十七条、四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，视为对合同的追认

《合同法司法解释二》第十二条：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已开始履行合同义务的，视为对合同的追认