二巡法官说法丨仲伟珩：留置权成立要件疑难问题
第二巡回法庭
【作者】仲伟珩，现为最高人民法院第二巡回法庭主审法官，法学博士，德国马科斯-普朗克外国私法与国际私法研究所访问研究（2006-2008，DAAD奖学金获得者）
【来源】《民事指导与参考》第40期
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我国现行《民法通则》、《担保法》、《物权法》等法律中均有留置权成立要件的规定；在《物权法》制定之前，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）对《担保法》的留置权成立要件进行了扩张解释。但是，这些法律和司法解释中关于留置权成立要件的规定并不一致。在《物权法》已经实施的情况下，如何协调这些不同的规定，以更好地服务于司法实践，对这些规定进行系统梳理和体系化研究，则很有必要。
一、留置权的不同立法体例
留置权源于罗马法中的欺诈抗辩的拒绝给付权。在罗马法上，债权人如果对债务人也负有债务，在债权人未清偿自己所负的债务，却请求债务人履行其债务时，这被认为违背诚信原则，债务人有权针对债权人的请求提起欺诈抗辩。这种抗辩是一种对人的权利，分散在罗马法的不同制度中，没有形成一种统一的制度。但是，这种欺诈抗辩的公平原理却深深影响了大陆法系的法律发展。
《法国民法典》最接近罗马法的传统，只有债务人拒绝给付权的不同规定（比如《法国民法典》第545条，第570条，第867条，第1612条，第1653条，第1673条等），没有统一的留置权专门规定。但是，法国学者则由契约不履行的拒绝抗辩权，抽象出来债的发生与物具有牵连性而可以拒绝物的返还的独立的留置权原理。[1]因此，当前法国法上的留置权属于债权的抗辩权体系，而不具有物权的属性。
最早对留置权进行专门规定的是《德国民法典》，该法典除规定双务契约的履行抗辩权外，又另外采用一般的留置权制度，来规定拒绝交付物的权利，该法典第 273条规定：“（1）如果债务人根据产生其债务的同一法律关系，对债权人享有已到期的请求权时，除债的关系另有其他规定外，债务人可以在获得其应得的给付前，拒绝履行给付。（2）负有交付标的物义务的人，因为标的物支付费用或者因标的物所产生的损害而享有已到期的请求权时，享有同样的权利，但债务人因故意实施不法行为而取得标的物的除外。（3）债权人可以因为已提供担保而免除行使留置权。不得以保证人作为担保。”由此可以看出，尽管德国法留置权已经具有一定程度的物权上的效力，但是仍然属于债权范畴。
《瑞士民法典》进一步将留置权与动产质权并列，该法第895条第一款规定：“债权已到期，按其性质该债权与留置的标的物有关联时，债权人在受清偿前，得留置经债务人同意由债权人占有的财产或有价证券。”该法第898条规定：“债务人不履行义务时，债权人经事先通知债务人，得变卖留置物，但此规定限于债权人未得到充分担保的情形。”留置权的担保物权效力因此完全表现出来。
《日本民法典》明确将留置权列在担保物权部分，该法典第 295条规定：“他人物的占有人，就该物产生债权时，于其债权受清偿之前，可以留置该物。”该法典规定的留置物的范围比较宽泛，包括动产、权利与不动产。根据《日本民法典》的文义解释，物的留置是留置权的根本效力，留置权人无变价权及优先受偿权。但是，日本当前法学界和实务界的共识已经改变了留置权无变价权和优先受偿权的规定，留置权人有优先的变价受偿权。因此，继续说日本民法上留置权的物权性是不完整的，已经不符合日本法留置权的实际了。[2]
二、留置权在我国法律体系和司法解释中的演变
我国《物权法》第二百三十条第一款规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”中关于留置权的规定，在立法体例上与日本相同，是一种法定担保物权；而理论结构上则与瑞士相类似，明确赋予留置权人的优先受偿权。但是，我国法律中关于留置权成立要件是经历了不同阶段的发展而演变为现行的规定模式的。
1、《民法通则》的相关规定。
《民法通则》第八十九条第四项规定：“按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”
本条虽然规定在“债权”一节中，但通说认为留置权是从属于债权的担保物权。[3]而关于留置权的成立要件主要有三个方面：（1）须债权人按照合同约定占有对方的财产；（2）须债务人负担的债务和债权人享有的债权都是因债权人取得占有的同一合同发生的；（3）须债务人的义务已到履行期。[4]
2、《担保法》的相关规定。
第八十四条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。
当事人可以在合同中约定不得留置的物。”
可见，《担保法》明确规定留置权是担保物权。但是，此规定在留置权适用范围上显然很较窄，只产生于保管、运输与加工承揽合同。在此前提下，留置权成立应满足以下条件：（1）为动产，不及于不动产。（2）有学者认为，动产与债权之发生应基于牵连关系，这应是学者基于学理的扩张解释。[5]因为基于保管合同、运输合同、加工承揽合同所占有的动产，显然与债权的发生属于基于同一合同关系。因此，在当时的语境下，解释为基于同一合同关系，更符合立法本意。（3）该动产因合同关系占有。（4）因为是基于合同关系占有，故可以反面推定，非因侵权行为占有动产。
3、《担保法司法解释》的相关规定。
《担保法司法解释》极大丰富了留置权成立要件的内容。首先，极大扩充了留置权的适用范围。第一百零九条规定“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。”因此，该司法解释将可留置的动产范围扩充到与债权具有牵连关系的动产上，极大扩展了《担保法》所限定的几种基于合同而占有的动产上。第一百零八条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”因此，该司法解释亦将留置权扩充到债权人善意占有的非债务人财产上。
其次，规定了留置权的消极要件。第一百零七条规定：“当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。”第一百一十一条规定“债权人行使留置权与其承担的义务或者合同的特殊约定相抵触的，人民法院不予支持。”
再次，规定了紧急留置权的成立问题。第一百一十二条规定：“债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。”
4、《物权法》的相关规定。
《物权法》沿袭了我国留置权作为担保物权的传统，采纳日本立法例模式将留置权规定在担保物权编，又依瑞士立法例规定留置权人有变价优先受偿权。尽管《物权法》在留置权成立要件上往科学化上前进了很多，但是我国《物权法》的相关规定与《担保法》以及《担保法司法解释》的规定还存在许多需要进一步发展和予以科学化的地方。以下分析立足于《物权法》关于留置权成立的积极要件和消极要件的规定，对现行法律体系中关于留置权成立要件的相关规定予以体系化梳理，力图找到适用于司法实践的好的解决思路。
三、留置权成立的积极要件
留置权为法定担保物权，因此，留置权的成立要件往往基于法律的规定，原则上不能由当事人自由约定。留置权成立要件有积极要件和消极要件，只有这些要件都具备，留置权才成立，债权人才具有行使留置权的前提。
（一）债权人合法占有债务人的动产。
留置权为基于动产占有而发生的法定担保物权。但是，同其他担保物权可以以第三人或第三人的财产为担保物有区别的是，留置权标的必须是债务人的动产或者善意占有的非债务人的动产。对于这个要件，有以下几点需要分析。
1、债务人的动产应解释为债务人合法占有的动产。
《物权法》规定的“债务人的动产”究竟应该怎样解释，这困扰着司法实践。对此，笔者认为，债务人的动产应该理解为债务人所有的动产以及债务人合法占有的动产。债权人对于债务人合法占有的动产，即使债务人并非所有权人，在符合留置权成立其他要件的情况下，也可以成立留置权。主要有以下几个方面的理由：
首先，从动产占有的公示、公信来看。物权的绝对对世效力要求物权必须公示，而动产物权的公示方法是占有。对于占有动产的人来说，第三人往往通过信赖其占有人的地位，从而相信其是动产的所有权人。所以，债权人对债务人合法占有的动产成立留置权，更能够符合动产占有的公示、公信原则。而如果只能对债务人所有的动产成立留置权，则不利于第三人对动产占有公示、公信的信赖的保护。
其次，从对交易安全的保护来看。在现实生活中，经常发生债权人占有非债务人所有动产的情况，比如修理债务人借自他人的自行车、修理债务人借来的照相机，甚至修理债务人租赁的汽车等，如果要求债权人必须尽到考察这些动产是否属于债务人所有，交易成本显然是很大的。而如果要求债权人只能对债务人“所有的”动产成立留置权，则不利于交易安全的保护，不利于债权人利益的保护，更不符合民法的公平原则。
第三，债权人可以留置债务人合法占有的动产有利于诚实信用体系的建立。在债务人合法占有的动产同债权人的债权的发生具有同一法律关系的情况下，如果不能使债权人对该动产成立留置权，而使其所有权人可以请求返还所有物，显然容易滋生真正的所有权人不去修理其动产，而交由其他人来修理，其自身再以所有权人的身份请求返还该动产，这显然不利于对诚实信用的债权人的保护。所以，在债权人的债权同债务人占有的动产符合留置权其他成立要件的情况下，对债权人的留置权加以保护，能体现诚实信用原则对第三人的权利的保护，以有利于社会诚实信用体系的构建。
第四，从比较法上看，《瑞士民法典》第895条第三款规定“债权人对其善意取得的不属于债务人所有的物有留置权。”《日本民法典》第295条第一款规定：“他人物的占有人，就该物产生债权时，于其债权受清偿之前，可以留置该物。”因此，债权人可以留置债务人合法占有的动产，在比较法上是具有普遍性的制度。而我国承认债权人可以留置债务人合法占有的动产，符合留置权的发展趋势，这进一步支撑了第二种观点的合理性。
2、留置动产包括有价证券。
对此，取决于对于动产的解释？根据一般的对动产的解释，动产往往被界定为土地及其定着物[6]（或已经成为土地重要成分）[7]之外的物，有价证券当然也包括在动产之中。瑞士法对有价证券可以作为留置权的标的有明确的规定，这值得我们借鉴。因此，在留置权的适用上，作为动产的有价证券能作为留置权的标的也是法律解释的当然结果。比如，在受托人接受委托处理有关有价证券的事务，对于因此支出的必要费用，《合同法》第三百九十八条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”而在委托人未偿还之前，受托人当然可以基于《物权法》的同一法律关系的规定而留置该有价证券，以促使委托人偿还债务。
3、留置动产不必是可转让物。
担保物权的标的物通常应该具有可转让的属性，以在担保物权实现时可以折价、变卖、拍卖，以交换价值满足所担保的债权。但是，不可转让的动产是否可以成为留置权的标的物，需要探讨。对此，瑞士民法第896条明确规定，留置权的标的物必须为可以转让的物。而我国物权法并没有类似的规定。
笔者认为，留置动产也可以是不可转让的标的物。主要理由在于：
首先，留置权的主要作用在于留置标的物，以迫使债务人清偿债务，而就留置物变价求偿则是次要作用。因此，不可让与的动产虽然不能拍卖，但可以发挥留置的原初效力，达到促使债务清偿的目的。[8]
其次，留置权是一种法定担保物权，其发生基于法律规定。对于留置标的物，留置权人往往并没有事先可以自由选择的可能。所以，如果因为标的物不可以转让而认为不可以成立留置权，则不利于债权人的保护。[9]
4、占有改定与丧失占有均不能成立留置权。
留置权以占有动产为成立和存续的条件。但是对于占有的方式，并不限于直接占有，间接占有或者占有辅助人的占有、以及与第三人共同占有，都可以成立留置权。
间接占有虽然比较少见，但是仍然会存在。比如，受托人对寄托人所主张的寄托报酬留置权，就是典型。我国《物权法》第二十七条规定了动产交付情况下的占有改定。但是，以占有改定方式成立的间接占有，则不能成立留置权。[10]因为，基于动产转让的占有改定，受让人是间接占有人，其对于基于此动产所造成的债权如果享有留置权的话，那么其是对自己的财产成立留置权，显然并没有必要。比如，甲以占有改定方式出售一头牛给乙，该牛在甲占有期间闯入乙家中，撞伤了乙，显然让乙留置该牛就是留置自己的财产，与留置权制度相违背。
同占有动产具有法律关系的债权发生后，债权人将其占有动产返还债务人或者因为其他情形丧失占有的，则留置权在这种情况下已经消灭。如果之后债权人又因为其他原因重新取得该动产的占有，则不能就其原来的债权就该重新取得的动产成立留置权，因为留置权人的债权在占有动产之前已经发生，显然同重新占有的动产不属于同一法律关系，不可以成立留置权。
（二）债权与占有动产基于同一关系或符合其他情形。
留置权的主要作用在于通过留置债务人的动产，迫使债务人清偿债务，以达到确保债权履行的目的。如果债权人可以任意留置债务人的同债权的发生无任何关系的财产，则对于债务人来说有违公平原则，不利于交易安全的维护。因此，各国法律制度均规定留置权的债权须同留置动产具有某种关系，作为留置权的成立要件之一。我国《物权法》规定的是债权同留置动产基于同一法律关系的要件，这种立法规定是否周延，需要探讨。
1、债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系。
《物权法》第二百三十一条句1规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系。这种情形的留置权，是最常见的动产留置形式，例如，甲的汽车交给乙公司修理，乙公司的修理费债权与占有的汽车动产就属于同一法律关系。又如，甲的货物委托乙运输，乙的运费债权同占有甲的货物就属于同一法律关系。又比如，甲购买乙的空调，该空调于质保期后损坏，并被运至乙处维修，现乙就该空调的维修费用同占有的空调就属于同一法律关系。但是，在最后一个案例中，如果甲购买空调仍然欠款，则此欠款同甲后来维修空调的占有关系就不属于同一法律关系，因为前者属于买卖合同关系，后者属于承揽合同关系，系不同的法律关系，不能成立留置权。
2、就标的物本身支出费用的债权，亦可成立留置权。
《物权法》第二百四十三条规定“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”这里的占有人就动产支出的必要费用，在权利人请求返还原物时，应可成立留置权。对此，日本学者持相同的观点。[11]但是，这种情况下是否必然是同一法律关系？答案是否定的。比如，捡到丢失的耕牛而带回家中饲养，拾得人的占有关系亦为善意，其对于该耕牛支出的费用为无因管理，但是所有人基于所有权主张的所有物返还请求权是物权请求权，二者显然属于不同的法律关系，不能被同一法律关系所涵盖。
3、因动产所产生的损害赔偿债权，亦可成立留置权。
承运人在运输标的物商品时，因承运动产的一部分发生爆炸而致使承运人遭受损害，因此承运人对托运人具有损害赔偿的债权，而该债权系基于侵权的损害赔偿请求权，这同承运人交付承运动产的义务显然属于不同的法律关系。但是，如果不允许承运人对承运动产成立留置权，显然对于承运人来说不公平。在这种情况下，因动产所产生的损害赔偿债权对该动产应可以成立留置权。
4、债权与该动产的返还义务基于同一事实关系，亦可成立留置权。
双方因错拿对方的雨伞而受到损害，可依请求对方返还占有而得到补偿，而在得到对方返还之前，可以拒绝自己的返还。因为，这种错拿并非属于法律关系，而属于没有意思表示的事实关系，在此情况，应允许基于同一事实关系成立留置权。[12]
5、我国不应采纳“牵连关系”的不确定性概念？
我国学者在论述债权人占有的动产同其债权的关系上，均主张应存在“牵连关系”。这是否有必要或者是否科学，则需要进一步探讨。
瑞士《民法典》第895条第一款规定：“债权与留置的标的物有关联。”日本《民法典》第295条第一项规定：“他人物的占有人，就该物产生债权”，对此，日本法学理论界和事务界的共识是“债权与留置物之间须有牵连关系”。[13]我国台湾地区民法第928条第二款规定“债权之发生与该动产有牵连关系，为留置权成立要件之一。”这种立法模式，是借鉴瑞士的立法模式而设置的。但是，瑞士民法和我国台湾地区民法在何种关系构成牵连关系上又存在不同的解释。
而相应地，德国法在债权留置权的规定上，则类型化地列举了三种情形，非常清晰地概括了留置权产生的关系，值得我们借鉴。另一方面，即使我国台湾地区学者在论证牵连关系上，也花大力气去类型化了一系列“牵连关系”的情形，这也反面说明了“牵连关系”的模糊性不如类型化在立法上优越。[14]
我国《担保法司法解释》采纳了“牵连关系”的成立要件，而我国《物权法》的模式并没有采纳“牵连关系”而采纳了“同一法律关系”的要件，这在立法技术上往科学化上前进了一步，但是，这种同一法律关系所涵盖的范围又不能涵盖上面列举的其他情形。所以，在未来，我们应该在放弃规定模糊的“牵连关系”的不确定性概念情况下，通过补充解释，具体通过列举式来增加可以成立留置权的类型。具体来说可以补充规定：“就占有动产本身支出费用的债权人，对该动产可成立留置权。因占有动产而产生的损害赔偿债权人，对该动产可成立留置权。债权人对基于同一事实关系而占有的动产负返还义务系的，对该动产可成立留置权。”
（三）债务人不履行到期债务。
《担保法》第八十二条规定留置权成立要件之一是，债务人不按照合同约定的期限履行债务。《担保法司法解释》第一百零九条规定的成立条件之一为债权人的债权已届清偿期。《物权法》则规定了债务人不履行到期债务。明显，物权法的规定比《担保法》的规定范围更广，比《担保法司法解释》的规定更为科学。
1、债务人不履行到期债务。
债务人不履行到期债务的前提条件是债务已届履行期。而债务已届履行期，债务人是否履行债务，则存在两种可能：一种是债务人已经适当履行债务，如果在这种情况下债权人仍主张成立留置权，显然同留置权成立的最初欺诈抗辩到现代的担保物权的担保债权实现的宗旨相违背，违背诚信原则；另一种是债务已届履行期情况下，债务人不履行债务，在这种情况下，债权人行使留置权，才符合留置权的制度目的。因此，债务不履行的表述较之于“债务已届履行期”更合理、更科学。鉴于“不履行到期债务”已经涵盖了清偿期届满的意思，从而《担保法司法解释》第一百一十二条句1“债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权”的规定在新的《物权法》条件下，就是多余的。
债务履行期限届满之前并不能构成“不履行债务”。所以，反过来对《物权法》关于留置权成立要件之一的“不履行到期债务”的推论，就是清偿期届满之前，不得行使留置权。因此，如果债权人延长了债务人的清偿期限，则实际上意味着同时延长了留置权的成立时间。[15]
至于债务不履行的具体形式，无论是拒绝履行，履行不能，履行迟延，还是不完全履行，则在所不问。[16]
2、紧急留置权。
但是，债务履行期限届满在留置权成立上并非毫无意义。因为，债务履行期限届满一般是衡量债务是否履行的前提条件。但是，这仅仅是原则，如果债务人无支付能力，债权人即使债权未届清偿期前，亦能够推定债务人不履行债务，在这种情况下，如果不允许债权人成立留置权，则难免失之公平。对此，瑞士《民法典》第897条第一款有明确规定。因法律特别准许债权人于债权未届清偿期前即可以主张留置权，故学说上称之为紧急留置权。
所谓无支付能力，是依据债务人的财产状况，包括其信用能力，已达不能清偿债务的情形。如果仅仅一时的周转困难，还不能说无支付能力。在债务人无支付能力时，已构成债务人破产的原因，如果这种情况下仍然必须要求债权人因债权未届清偿期而必须返还占有的债务人的动产，则不利于保护债权人的利益，有违留置权维护公平的目的。[17]
因此，我国《担保法司法解释》第一百一十二条规定：“债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。”显然本条句2规定了紧急留置权。但是，这里需要注意的是，这种情况下仍然是留置权成立，而非留置权行使。因此，我国下一步司法适用中在坚持此规定原则的前提下，应将此规定修改为“债权人的债权未届清偿期，但是，债权人能够证明债务人无支付能力的，债权人可留置占有债务人的动产（或者可对占有的动产成立留置权）。”
但是，这种留置权必须是债务人在动产交付后才没有支付能力，或者其无支付能力在交付后才被债权人所知道。如果债务人的无支付能力情况在交付动产前已经被债权人所知，则不可以成立留置权。因为，债务人既然已经没有支付能力，债权人已经知道这种情况，并仍愿意与债务人从事交易或者接受委托工作，则表明债权人已经不顾债务人的支付能力，法律在这种情况下自然也没有保护债权人的必要。[18]
（四）合法占有动产。
我国《民法通则》、《担保法》均规定的是基于合同而产生的留置权，而基于合同占有动产内涵的意思是必须合法占有。《担保法司法解释》第一百零八条在留置非债务人动产上使用了“合法”占有的表述。《物权法》第三百二十条明确规定了必须是合法占有的动产的要件。
对于合法占有，有不同的形式，比如基于合同约定，基于法律规定等，都在所不问。
动产占有须合法，文义解释的反面就是，因侵权行为占有动产的，则不能成立留置权，这实际上是留置权成立的消极要件的内容，也是合法占有的反面解释。
四、留置权成立的消极要件
（一）动产非因侵权行为而占有。
债权人如果以侵权行为占有动产，则不可以主张成立留置权。该消极条件起源于罗马法上不得就盗窃赃物所支出的费用，提起返还之诉。法国法在判例上将罗马法的这个原则扩充适用到恶意占有人就其应返还的标的物上所支出的费用，不享有留置权。之后，德国法缩小了其适用范围，在《民法典》第1000条句2规定“占有人因故意侵权行为而取得占有物的，不享有留置权”。受到此历史沿革的影响，日本《民法典》第295条第二款亦规定，占有因侵权行为而取得，不得主张留置权。
我国虽然在《物权法》中并没有规定此消极要件，但是对“合法占有”要件进行反面解释，则可以推论出有此消极要件。
1、侵权占有的认定。
因侵权行为占有动产，是指以故意或者过失，侵害他人权利，取得动产的占有。如果以此手段取得动产占有，即使债权成立是正当的，也不可以对该动产成立留置权。本消极条件在于防止不法索债与维持公平的平衡。至于侵权行为针对何人，均不影响此消极条件的成就。[19]例如，债权人因债务人欠付汽车修理费用，而得知该汽车被第三人占有，遂将此车私下偷走，则不能对此车成立留置权。又如，债权人已经将汽车返还车主，但是由于欠款无法索回，故趁车主不注意，将此车强行抢走，亦不得成立留置权。
2、从有权占有转换成无权占有期间发生的债权，不成立留置权。
债权人对动产的占有开始是合法占有，其后为无权占有时，在无权占有期间发生的债权，是否对该动产成立留置权？比如，动产承租人于租赁期间届满后，不返还租赁的动产，后该动产发生修理费用，这种情况下，对该修理费用是否可以主张成立留置权。对此，在日本的学说上争论很大，而日本的判例则持反对观点。[20]笔者认为，在这种情况下不能成立留置权。因为，在无权占有人明知其无权占有或对其是否是有权占有构成怀疑而仍然支出费用，如果对其留置权予以支持，则容易纵容无权占有行为的发生，不利于对动产原权利人的保护，也不符合留置权制度维持公平的目的和社会作用。[21]
（二）动产的留置不得损害公共利益和违反社会公德。
维护社会公共利益与社会公德，较之于债权人个人利益的保护来说更加重要。因此，我国《物权法》第七条规定“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法利益。”这也当然适用于留置权的成立。所以，动产的留置在存在损害公共利益和违反社会公德的情况下，不能成立。比如，运送抗震救灾的衣物、粮食，不能以运费未支付而留置衣物、粮食，因为，这关系到更大生存权的保障，从而构成对公共利益的损害。
对于社会公德，应理解为留置的动产足以影响“人民的普通道德观念”。比如，抬棺入殓的工人不能以报酬未支付而留置棺材。对于足以维持债务人生活上或职业上的必需品，原则上亦应该认定为违反社会公德，比如农民急于耕作用的农具、牲畜、化肥、种子等。
但是，“公共利益”和“社会公德”均为不确定性法律概念，对其类型化尚需要进一步总结经验。而在司法适用时，应严格限制，以免被滥用。[22]
（三）当事人约定排除成立留置权。
留置权为法定担保物权，法律已经就其成立要件有明确的规定。因此，基于物权法定原则，当事人不可以约定变更留置权成立的要件。但是，当事人是否可以特别约定排除留置权的成立。比如，甲来修理其数码照相机，告知乙，即使其未付款，乙也不得扣留此数码照相机。此约定是否有效？根据留置权设立虽然为了公平起见，但是仍然是为了保护债权人的利益，实际上同公共利益或者第三人的利益很少有关，债权人原则上可以在留置权成立后抛弃留置权，其当然也可以事先以约定排除其成立。对此，日本商法第五百二十一条规定“当事人可以以意思表示排除留置权成立”，可作为适用的比较法上支持依据。而我国《担保法司法解释》第一百零七条明确规定：“当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。”这明确规定了排除留置权成立的约定，这条的规定明确了留置权的消极条件，是合理和科学的，应该保持。
我国《物权法》第二百三十二条规定“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”这条规定的是不得留置的动产，而非约定排除成立留置权。对此，应理解为当事人约定排除留置权成立的规定，因为动产不得留置，显然在这种不得留置的动产上则默示了排除不成立留置权的约定。
当事人排除成立留置权的约定，不以当事人明示约定为限，如果债务人在交付动产前或者动产之时，已经向债权人表示排除留置权成立的意思表示，债权人仍然接受其动产，应认为存在默示的承诺。[23]债务人在交付动产前或交付动产时，对债权人已经有明确的指示，债权人仍然接受其动产，这也已经成为当事人默示的约定。债权人需要遵守这种约定的义务。因此，如果对此动产的留置，与债务人交付前或者交付时的指示相抵触的，不可以成立留置权。比如，债务人将汽车交付债权人修理，在交付时明确汽车修理后，需要由债务人试用几日，如果试用满意才支付修理费的就是这种排除了留置权的默示约定。
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