来源:身边的刑法 案例

孙某浏览网页时,发现一条上门提供保健按摩服务的信息,就试着与对方取得联系,不久,一位三十多岁的妇女便应约而来。按摩师发现孙某一直用手机录两人的动作,便问孙某为什么录像,孙某说留作纪念,并承诺不录你的面部。按摩师拒绝,并警告孙某再录,马上走人。孙某固定好手机后,强行与按摩师发生性关系,并将视频实时传到某直播群。

本案例由真实案件改编,基于隐私考量,笔者隐去了案件发生地点及当事人真实姓氏,但仍尊重了案件的基本事实,对行为认定性不会产生任何影响,本案中法律关系比较明确,但对于本案的前瞻性论述,值得大家考虑。以下笔者结合案例,展开讨论,如有不当,敬请指正;如有不同观点,敬请讨论;如不屑一顾,敬请无视。

孙某涉嫌强奸罪

《刑法》第二百三十六条 【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。

强奸罪是指采取暴力、胁迫或其他手段,违背妇女意志,强行与妇女发生性关系的行为,本案侵犯的法益是妇女性的自已决定权,即妇女与谁、何时、何地、以何种方式发生性关系,完全由妇女自已决定,否则,侵犯了妇女性的自已决定权,侵犯刑法保护的法益,具有不法性。当行为人具有强奸故意时,就构成强奸罪。

本案中,女按摩师上门提供服务时,与孙某发生性关系完全基于按摩师的自愿,但当按摩师发现黄某录像时,拒绝继续与黄某为性行为,在此个时间点上,按摩师决定不跟孙某发生性关系了,但孙某却采取强制手段,强行与其发生性关系,侵犯了按摩师性的自已决定权,侵犯了刑法保护的法益,具有违法性。孙某明知自已的行为,违背了按摩师的意志,仍强行与其发生性关系,具有强奸的故意,因此,本案中,孙某涉嫌强奸罪。

根据刑法第二百三十六条第一款规定,应对孙某处三年以上十年以下有期徒刑。

到此为止,我们会感觉对孙某的本次强奸行为的评价并不完整,除了以下笔者会述及的传播淫秽物品外,孙某将强奸女按摩师的全过程直播出去,对女按摩师的伤害,远不是本法第二百三十六条第一款普通强奸罪所能评价的,以下观点有一定前瞻性,算作呼吁和建议。

年轻女子按摩被骗(男子强行和按摩师发生关系)(1)

对孙某应适用强奸罪加重处罚情节

《刑法》第二百三十六条 【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共场所当众强奸妇女的;

(四)二人以上轮奸的;

(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

我们注意到刑法第二百三十六条第三款第(三)项:在公共场所当众强奸妇女的。为强奸罪的加重处罚情节,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。其法定刑显然比普通强奸罪高得多,起步就是十年,直至死刑,当然笔者不是重刑主义者,主张罪刑相适用。本案中,基于孙某采取的方式对妇女法益的侵害程度,如果适用普通强奸罪,处三至十年有期徒刑,显然罪刑不相适用,有违刑法的基本原则。

同时,我们注意到,最高法关于寻衅滋事罪的司法解释中,将在网上发贴,诽谤侮辱他人的行为,定为寻衅滋事罪,其定罪的依据是,最高法将网络空间解释为公共场所,从而适用刑法关于寻衅滋事罪中,在公共场所起哄闹事的规定,为扩大解释,符合罪刑法定原则,具有合理性。但司法解释针对个罪的解释只能适用于本罪,司法解释不能创设法律,不具有普通适用于全部网络空间的效力,因此,能否将强奸罪第二百三十六条第三款第(四)项中的公共场所也扩大解释为网络空间,虽然具有合性,但仍需司法解释作出明确。

笔者强烈认为,本案中,孙某网上直播强奸妇女过程的行为,与在公共场所强奸妇女,对法益的侵害程度具有等价性。但目前仍不能适用第(四)的规定,对黄某只能适用普通强奸的量刑规定。

年轻女子按摩被骗(男子强行和按摩师发生关系)(2)

孙某涉嫌传播淫秽物品牟利罪

《刑法》第三百六十三条 【传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

笔者在书写案例时,基于篇幅考量,没有交待其中的一个情节,孙某在家聊天时,加入了一个直播群并收取费用,孙某将强奸女按摩师的全过程实时直播到群里,供人观看,并收取费用。

本案中,孙某传播直播视是否为物品,以前有过争议。目前,普遍认为将视频过程复制到介质上后,就成为物品,因此,本案中,孙某涉嫌传播淫秽物品牟利罪。

结语:法律具有稳定性,法律一经制定并实施,就不能朝令夕改。法律是完美的,但变成文字时可能存在缺陷,法律人的使命就是将有缺陷的法条解释得没有缺陷。司法解释也应根据不断出现的具有共性的多发的新情况,与一流的刑法学者专家达成共识,适时作出解释,以使刑法变得更鲜活、更富生命力。司法解释不能创设新的罪名,但完全可以在已有罪名基础上扩大解释,以适用不断出现的新情况、新问题。本案中,应对孙某按强奸罪与传播淫秽物品牟利罪,两罪并罚。以上仅为笔者个人观点,敬请指正和讨论!

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