大家好，这里是胖乎律师普法专栏。
作者：王科栋律师，北京合弘威宇律所事务所刑民交叉部主办律师，专注于职务犯罪、企业家经济、金融犯罪、涉黑犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪（厅级）、重大金融经济犯罪（涉案百亿）和企业家经济纠纷系列案件。
导语：非法经营罪也是近年来的高发罪名。那么，到底哪些“经营”行为会构成犯罪？违反部门规章会构成非法经营吗？本文将通过一个具有争议性的案例，来解读非法经营罪的认定要素问题。
刑法第二百二十五条 非法经营罪
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
从法律角度来分析，构成非法经营罪，有一个最大的大前提，就是：违反国家规定。
那么相应的，可能会出现3种情况：（不构成非法经营罪）
1、该行为没有违国家规定。
国家规定包括：全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
除此之外，像地方性的法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方规章，如果违反了是不构成非法经营罪的。
2、违反了国家规定，但是规定中没有将此行为列入非法经营罪的行为方式的。
3、上述两种情况都符合，但是属于国家规定中行为方式的第四款：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。（此时需要进一步结合其他有关的刑事司法解释）
那么如果该行为在有关的刑事司法解释中，没有明确的哪一条解释其符合非法经营的犯罪行为，那么该行为就不构成非法经营罪。
在第一点中，我们提到非法经营罪有一个大前提是违反了“国家规定”，那么国家规定之外的，比如违反了地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方规章，这些情是不构成非法经营罪的。
非法经营罪的认定，从法律角度可以说是受到严格限制的。虽然它有一个所谓的“兜底条款”，但是也不能随意的扩大该罪的适用对象范围。
但是在实践情况中，也不乏这种“定错罪”的情况。很多下面通过一个案例，来给大家解读。
（本案涉及多项罪名，除了非法经营罪，还有出版、传播淫秽物品牟利罪，这里仅就非法经营罪的定罪情况进行梳理分析。）
1、【案情经过】
2008年3月24日始，被告人周恩宏、梁锟楚开始实际运营及管理广州凡天网络科技有限公司(以下简称凡天公司)，其中周恩宏占85%股份、梁锟楚占15%股份。凡天公司旗下设有“烟雨红尘”网站，通过与作者签订协议的方式刊发网络文学作品，再以会员付费阅读及广告、推广等方式获取收益。该公司依法获批了出版物经营许可证和增值电信业务经营许可证，但未获批网络出版服务许可证。
经核算，2012年11月至2014年5月，凡天公司共获利9371569.67元，其中付费阅读收费为7535867.15元。该网站在刊载普通文学作品的同时，还刊载淫秽、色情小说吸引读者阅读。其中，该网站登载的《女公务员的日记》《情迷苗寨》《人面兽医》经鉴定均为淫秽性质文章；《美艳富婆的贴身保镖》《空巢：留守村妇》《女子私密会所》《兽心沸腾》《都市欲望：疯狂的缠绵》经鉴定均为夹杂色情文章。经核算，凡天公司与《女公务员的日记》《情迷苗寨》《人面兽医》三部淫秽小说的作者进行收益分成，凡天公司直接获利约15万元。同案人赵静(另案处理)为该网站的主编，被告人雷娜、唐庆华、陈园均为网站编辑。其中，被告人雷娜是《女公务员的日记》《情迷苗寨》的责任编辑，被告人唐庆华、陈园没有担任过淫秽小说的责任编辑，但作为值班编辑，均偶尔接触过部分淫秽小说。2014年4月14日11时许，公安人员在广州市天河区天河北路某小区内，将被告人周恩宏、梁锟楚、雷娜、唐庆华、陈园抓获，现场缴获作案工具笔记本及台式电脑、网络服务器主机等。
2、【广州市天河区人民法院审判】——5人均构成非法经营罪
认为：被告人周恩宏、梁锟楚、雷娜、唐庆华、陈园违法国家规定，未经许可非法从事出版物的出版业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。……
一审宣判后，五被告人均不服，提出上诉。
随后广州由中级人民法院认为，该案原判部分事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回重审。
3、【此案重审】——2人构成、3人不构成非法经营罪
天河区法院另行组成合议庭按照一审程序重审，审理认为：
被告人周恩宏、梁锟楚违反国家规定，未经许可非法从事出版活动，严重扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪；
被告人雷娜、唐庆华、陈园参与非法经营情节轻微危害不大，不构成非法经营罪。
宣判后，除被告人雷娜外，被告人周恩宏、梁锟楚、唐庆华、陈园仍不服，提出上诉。
4、【广州市中级人民法院审判】——5人均不构成非法经营罪
审理认为，上诉人周恩宏、梁锟楚、原审被告人雷娜以牟利为目的，结伙出版、传播淫秽物品，情节严重，其行为均已构成出版、传播淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。上诉人唐庆华、陈园，犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。
原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，但定罪和适用法律错误，导致量刑不当。
我们来分析，本案从最开始的5人均构成非法经营罪，到其中3人构成，到最后5人均不构成，那么为什么会最终判定“无罪结果”呢？（这里无罪的意思是本案不构成非法经营罪，其他犯罪情况不包含在内）
核心关键点就在于上文提到的：
——非法经营罪的大前提问题，也就是“违反国家规定”，而部门的规章制度不属于国家规定。
原审中根据被告人没有获批《网络出版服务许可证》，从而认定其构成非法经营罪。
但是《网络出版服务许可证》的效力层级是部门规章，而不是国家规定，所以自然不能判定其构成非法经营罪。
本文主要讲述违反部门规章，不构成刑法意义上的违反国家规定，也就不构成非法经营罪的必要前提条件。
其中争议的重点就在于：“国家规定”要如何定义。在司法实践中也经常会出现各种不同的理解。
——经常会有人认为国家规定，包括所有的中央机关、甚至国有企业的相关规定。这是一个误区。
从广义上我们理解的“国家规定”，就是代表国家做出的规定。但是刑法总则中对于违反国家规定已经有非常明确的解释：
是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，即对于最高权力机关、最高权力机关的常设机构和最高行政机关作出的规定，都应认定为刑法上的国家规定。
除此之外，都不属于国家规定。
所以，非法经营罪的认定关键，和争议点也往往就是在这里。
（本文为办案之余普法系列文章，多为办案所感，仓促行文，旨在传播法律，为大众提供有帮助的内容，并非专业探讨，力求简单浅显，如果纰漏或晦涩难懂，还请谅解，私信联系提出建议。）
专栏作者：合弘威宇刑民交叉部辩护团队 王科栋律师
专注于职务犯罪、企业家经济、金融犯罪、涉黑犯罪辩护
胖乎律师小编：燕茹
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