文/陈中山
（本文系4月26日中国审判理论研究会知产专委会和西政主办的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”个人发言整理，仅代表个人粗浅思考）
近年来，网络游戏似乎成为全民娱乐文化产品。尤其受新冠肺炎疫情影响，人们的主要活动以居家休闲为主，线上文娱在此期间获得了长足发展。2020年第一季度，中国游戏市场实际销售收入732.03亿元，相比2019年第四季度增长了147.43亿元，环比增长25.22%。[1]毫无疑问，网络游戏产业蓬勃发展，离不开众多玩家热情参与。无论是单机游戏的“人—机”互动体验还是网络游戏“人—人”社交属性，玩家在其中都扮演了重要的角色，有时甚至兼具内容受众与发布者双重角色。那么，由于玩家操作因素介入，对游戏画面作品定性有何影响？玩家是否可以成为作者或表演者？
一、玩家因素对游戏画面的影响
有观点认为，游戏画面都是玩家操作“玩”出来的，玩家的不同操作会导致游戏画面具有随机性、不确定性，因此游戏画面不能作为作品保护。
我们知道，计算机软件程序是游戏运行的基础内核，游戏画面是游戏的视听表达，两者是表里关系。游戏一般由游戏引擎和游戏素材资源库组成。游戏引擎是指一些已编写好的可编辑电脑游戏系统或者一些交互式实时图像应用程序的核心组件。这些系统为游戏设计者提供编写游戏所需的各种工具，目的在于让游戏开发者能容易和快速地做出游戏程序，而不必由零开始。简单理解，游戏引擎就是一个能够被机器识别的起到控制作用的代码（指令）集合。它像一个发动机，控制着游戏的运行，按游戏设计要求临时调用游戏素材资源库中的图像、声音、动画等，组合呈现成玩家感知的游戏视听画面。游戏引擎也是游戏设计的主框架，一定程度上决定着游戏画面表达的丰富度或可能性，场景地图、人物美术、音乐音效、动画特效等就是往这个框里不断填充的资源。
一般情况下，所有构成画面的素材已经创作出来并储存在游戏资源库中，其按照一定程序规则排列组合而成的画面并非随机产生、凭空存在。游戏视听素材越多，所形成的画面可能性越多，但终归是可以穷尽的。何况囿于游戏功能性和可玩性限制，所有游戏素材并非完全自由排列组合。玩家操作形成游戏画面所谓的“随机性”其实是一种“伪随机”，从“游戏连续动态画面集合整体”（游戏整体画面）这一讨论对象来看，其实是“确定”的。对大部分游戏开发来说，从游戏策划到美工到编程，就是一个将思想创意不断具化到确定性的画面表达的过程。即使玩家因素介入（其实从游戏开发时就考虑到这一点），游戏开发者预设的游戏整体画面也是确定的。
简单借用一个数学概念来补充说明这个问题。假如两个非空集合A与B间存在着对应关系f，而且对于A中的每一个元素x，B中总有唯一的一个元素y与它对应，就这种从A到B的映射，记作f：A→B。如果说游戏开发者已经创作在游戏资源库中的游戏素材或游戏素材组合表达对应集合A里的元素，分别是x1、x2、x3……，而每一帧具体游戏画面对应集合B里的元素y1、y2、y3……。那么，玩家玩游戏的过程，就是在某种游戏规则或设计下，通过在设备中输入人机交互指令，不断得到具体游戏画面输出反馈的过程。这个过程中，集合A里的每个元素x（游戏素材或素材组合表达）总是唯一对应集合B的某个元素y(某一帧具体游戏画面)。集合B中的每个元素由集合A中对应的元素唯一确定，集合B中的元素是确定的，其范围也是确定的。虽然玩家的操作行为可能有一定随机性，但形成的游戏连续动态集合整体无论如何都具有确定性。
二、玩家是否能成为作者
玩家玩游戏不是完全缺乏智力劳动的机械工具，完全有可能生成一些内容，就是所谓的“玩家生成内容”（Player Generated Contents, PGC）”。这其实是一种“用户生成内容”(User Generated Contents, UGC)，指玩家将玩游戏过程中产生并通过互联网分享给其他人的内容。
游戏架构的世界是独立于现实的虚拟世界，拥有不同的“探索自由度”。必须注意到，当前大多数游戏的探索自由度没有足够的创作空间，玩家生成内容难以形成独创性表达。游戏开发者制作游戏时，设定游戏规则，创作游戏素材，将所有的游戏资源整合成可供玩家游玩的内容。在大部分游戏中，玩家玩游戏，实际上是通过游戏程序，调用游戏资源，在游戏开发者预设的框架内呈现一系列内容。
尤其是在一些手游中，玩家可操作空间非常小，甚至所有的与NPC对话、接任务、寻路、打怪等操作都可以一键挂机，你只需要把手机放在那里，不用多久就发现自己已经99级了，当然，满级可能是999级。
有些游戏甚至可以全程自动寻路
在这类游戏中，虽然具体的游戏画面可能随着不同玩家的不同操作而有所区别，但这相对于游戏开发者已经预设的游戏内容来说微乎其微，可以说不同玩家所呈现的游戏整体画面无实质性差异。大多数情况下，玩家玩游戏的过程展现的只是游戏策略技巧和游戏熟练度的高低，没有形成实质不同于游戏开发内部测试时的连续动态画面（否则可能是产生bug），也不会产生游戏开发预设范围以外的独创性视听表达。虽然你感觉自己好像有操作余地、创作空间，但其实一步步都有引导，所有游戏事件的触发和反馈画面，都已经被“安排”上了。
可挂机自动打怪的游戏在市面上还不少
比如，玩家在游戏中按照NPC要求进行各种任务，收集足够木材，建造房屋，但是不管建成的房屋造型如何独特，如果在游戏美工素材里没有相应的模型和贴图，这座房屋也不可能出现在游戏中。玩家虽然为建造好看的房屋付出了一定心血，但不同的人按照基本的流程得到同样的结果，最后生成内容中缺少独创性表达。在这种情况下，玩家不太可能成为某一帧游戏画面或某一段游戏连续动态画面的作者。
游戏里的所有建筑都是有建模或贴图
在一些模拟策略类游戏中，玩家可能有一定的“创作空间”。比如，玩家在《模拟城市》（SimCity）游戏中规划交通道路、住宅区、商业区、工业区，设置警察局、消防局、学校、发电厂等公共设施，通过调整税收费率或其他手段吸引人口、招商引资，最终不断发展成一座繁荣的虚拟城市。不同玩家按照自己的想象和喜好，可以建造出风格迥异的城市面貌。我们知道，即便所有的道路、桥梁、建筑甚至发电厂烟囱的高度都在游戏设计者预设的范围之内，玩家此时还是可能有一定“创作空间”，体现在城市整体规划设计、各功能区安排、修路搭桥位置选择等方面。玩家甚至还可以在游戏中添加一些游戏本体没有的建筑插件，丰富自己的城市设计。
《模拟城市》你可以成为“市长”
在一些超高自由度的游戏里，玩家的“创作空间”更大，比如《我的世界》（Minecraft）。玩家可以通过像素方块以类似乐高积木的方式搭建小屋、城堡甚至城市，享受在虚拟世界里当“造物主”的乐趣。由于游戏开发者只是提供了游戏基本的素材工具，设定了最简单的游戏规则，剩下的都是玩家发挥智力想象的“自由王国”。这样的游戏里，玩家生成内容是有可能形成具有独创性的作品的。
《我的世界》玩家自制“紫禁城”
在一些游戏里，游戏开发者还给玩家提供了创作的工具，比如《红色警戒》（Red Alert 2）和《魔兽争霸3：冰封王座》（Warcraft 3: Frozen Throne）中就有完善的地图编辑器。玩家可以自己构造景观，编辑剧情，自定义战役，添加物件、建筑、人物等，除了游戏素材源于游戏内部资源库，玩家可以在空白地图上尽情构思。著名的MOBA类游戏鼻祖，《DotA》（Defense of the Ancients）最初就是源于玩家自定义的地图。玩家通过地图编辑器生成的内容，是有可能成为作品的。
《DOTA》地图
游戏模组（Mod）也可能是玩家生成内容中很重要的部分。玩家通过对游戏中的美术、音乐素材等进行修改，或者对游戏机制、系统等进行调整，或者添加游戏本体所没有的表达内容，制作成模组化程序，加载在原游戏主程序，供其他玩家下载游玩。可以说，一些高端玩家实际上正逐渐参与游戏设计。在许多大型游戏中，如《侠盗猎车手》系列、《上古卷轴》系列、《文明》系列等，各种Mod大大拓展和延续了游戏的生命力。比如《全面战争*三国》，可以STEAM创意工坊下载各种MOD加载在游戏中，在游戏本体基础上DIY，往往可以形成新的画面表达。
《全面战争*三国》各种MOD很丰富
极端设想，如果一款游戏类似画图软件，只提供了基本的画笔、颜色，那么用画图软件绘画的图像当然可能构成作品。关键在于，游戏给玩家预留的“创作空间”有多大。游戏作品本身与玩家生成内容并不是此消彼长的关系，说不定在将来的游戏迭代中，将有更多玩家生成内容融入游戏更新，在游戏开发者与玩家之间形成良好的创意互动和借鉴。
鉴于此，广东高院在发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》第一节指导原则第2条“保护创造和运用”特意强调一点，游戏用户依法取得的知识产权等合法权益，应予以保护。《指引》第20条规定：“若游戏画面系游戏程序根据游戏用户操作指令、按既定规则调用游戏开发商预先设置的游戏元素自动生成，该用户操作行为不属于创作行为，不影响对游戏画面的定性判断。若游戏为游戏用户预留创作空间并提供创作工具，游戏用户在游戏预设的视听表达范围以外创作了其他表达元素，相关创作成果符合作品构成要件，该游戏用户作为相关创作成果的作者享有相应著作权。”该条规定的起草初衷，正是对游戏用户在游戏画面形成中的作用和贡献持开放态度，不否定游戏用户在某些游戏画面表达中依法享有著作权的可能性。
三、玩家是否能成为表演者
既然大部分游戏中玩家难以成为作者，但对某些有价值的非物质劳动成果由于独创性不足无法获得著作权保护时，玩家是否可以成为表演者因而获得邻接权保护？甚至直播平台也因此可以获得法人表演者（表演组织者）身份地位？如此一来，游戏开发者、游戏玩家、直播平台之间的角色定位似乎因此得已厘清，权利义务关系似乎因此可以获得妥善制度安排。这方面的观点很有启发性。但是，学理讨论与司法实践之间，毕竟存在制度应然与实然的差距。司法必须在现行著作权法框架下依法适用法律，对具体权利或义务的界定应当最大限度确保体系解释一致性，不能因为填补一个漏洞而产生更多的问题。仔细想来，这里面可能还有一些问题值得商榷。
首先，表演是一种行为，而不是行为的结果，如果说玩家“玩游戏”的行为是表演，那么游戏整体画面不是对作品的表演，而是“表演”行为的反馈结果。我国《著作权法实施条例》第5条明确规定：“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”根据著作权法释义，表演指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品的行为。如果玩家是表演者，其玩游戏的行为是表演，那么公开再现的作品是什么呢？软件作品吗？表演的创造性或者说其值得保护的地方，在于表演者对作品内容理解后所进行的个性化诠释，比如小提琴演奏家在演奏时融入对音乐曲谱的理解。如果玩家玩游戏的行为是对游戏（计算机软件）作品的表演，而计算机软件作品实际上是计算机程序及相关文档，除非一些硬核高端玩家，相信大部分玩家都不会打开程序文档试图去理解或诠释软件作品。一堆代码和碎片化的素材，这是给机器设备去识别运行的，而不是给普通玩家去理解和诠释的。很难想象，如果一个表演者对其表演对象不曾了解，如何去表演出值得保护的内容？
因此看来，与其说玩家是诠释软件作品的表演者，不如说其仅仅是游戏软件的用户。更何况，著作权法意义上的表演有公开性要求，那么，玩家自己私下在房间里玩游戏的练习是否表演呢？如果不是表演，此时形成的游戏画面就不是对软件作品的表演，那又是什么呢？同样呈现的游戏画面，只是因为玩家玩游戏行为公开与否，其性质竟有如此不同？
其次，如果玩家是表演者，玩家玩游戏的行为是对游戏软件作品的表演，那么游戏著作权人对游戏软件的表演权将处于一个比较尴尬的境地。现行著作权法下的表演权在内涵及外延上相对较窄。著作权法第10条规定“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。根据著作权法释义，表演分为现场表演（活表演）和机械表演，“公开表演作品”是现场表演，而“借助录音机、录像机等技术设备将前述表演公开传播”指的是“机械表演”。虽然这可能跟《伯尔尼公约》中的表演权在解释上存在差异，但出于维持本国法律适用统一性考虑，对表演权的解释应采取立法原意，即其只控制面对现场受众的现场表演和机械表演，同时，为了不与著作权法下其他专有权利产生冲突，表演权也不能控制“通过网络向公众传播作品”的行为。[2]
这样一来，游戏开发者对游戏软件作品的表演权，只能控制表演发生地与受众为同一场所的表演行为，不能控制将作品的表演通过网络传播至远端的行为，即不能控制网络直播行为。要知道，游戏直播传播的是游戏画面，即玩家玩游戏时屏幕呈现的连续动态画面，不是玩家玩游戏的表演活动本身，更不是游戏软件作品。游戏著作权人针对游戏软件作品依法享有的信息网络传播权或其他权利，都不适用于我们常常讨论的网络游戏直播行为。
这里面常常有个误区，就是将直播行为与玩游戏行为混同，一个主播直播他自己玩游戏时，此时他既是直播者，也是玩家；当他直播他人玩游戏时，他就仅仅是个直播者。即使玩游戏的行为是表演，直播平台也不是表演组织者，而是直播组织者。相比而言，游戏运营商更像是表演组织者。而且，如果玩游戏是表演的话，多人在线游戏中必然存在多个表演者参与表演，那么对于直播者来说，除了获得游戏著作权人许可，是否还要获得同时出现在屏幕上的所有人物角色背后的玩家许可呢？
因此，将玩家视为表演者的思路，虽然看上去很美，但在彻底修法之前可能还存在不少法律障碍，而且也无法很好解决对游戏的整体化保护的问题，尤其是对换皮抄袭侵权的法律规制。现行著作权法下，以游戏画面对游戏进行整体化保护是经过司法实践检验较为可行的路径。当然也会存在一些问题，需要凝聚更多共识，但相比需要拓展现行法下表演权内涵，同时整体修改协调其他专有权利范围的“大动作”来说，可能将某些游戏连续动态画面整体认定为类电作品（视听作品）的保护思路，在目前看来是更实用主义、更化繁为简的做法。
参考文献：
[1]参见中国音数协游戏工委（GPC）&国际数据公司（IDC）：《2020年第一季度中国游戏产业报告》（2020年4月19日发布）。
[2]王迁：《论网络环境中表演权的适用——兼评<著作权法修改草案（送审稿）>对表演权的定义》，载《比较法研究》2017年第6期，64-74页。
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