近些年以来，房地产行业集中态势明显，并购重组成为行业集中的主要方式之一。业内专家分析，近年来房企并购行为有所增多，主要原因在于当前市场行情冷淡以及融资环境趋紧，部分中小房企资金链出现问题或难以规模扩大，因而通过项目出售等方式退出市场或联手龙头房企。而对有实力的头部房企来说，在控制杠杆率的前提下逆势扩张，不失为一个做大规模的捷径。
实务中，房地产并购重组交易标的额大、交易结构相对复杂、交易周期长、手续繁琐，特定的交易主体还涉及内部审批、主管部门审批、资本市场公告、债权人同意等特殊事项，因此，双方在签订正式的并购重组协议之前，往往会先签署《框架协议》确定投资意向，在诸多引人关注的并购重组中，合作双方高层签订战略框架协议的大场面成为常态。待收购方对目标公司进行法律、财务和业务等方面的尽职调查对并购重组交易方案进行进一步优化后，签署正式的并购重组协议等法律文件。双方签署的《框架协议》的性质，即《框架协议》是否属于《民法典》495条规定的预约合同，在双方签署的《框架协议》被认定为预约合同情形下，违约方应承担什么责任？本文将结合《民法典》第495条预约合同相关规定并结合司法判例就上述问题展开分析。
一、如何判定房地产并购重组中签署的框架协议是否属于预约合同
（一）预约合同立法沿革
预约合同指约定于将来一定期限内订立本约合同的合同。我国民法理论上虽一直承认预约合同，但《合同法》一直无明文规定。我国立法最早出现预约合同有关规定是在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖司法解释）第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”然而该条规定并未明确使用预约合同的概念，亦未明确关于预约合同的相关规则，从对该条款的解释可推断出，商品房的认购、订购、预定等协议是一种与商品房买卖合同性质不同的合同，其实质是预约合同。
预约合同正式在立法中明文规定是在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第二条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
《民法典》采纳了买卖合同司法解释的规定，并对预约合同的概念进行了更清晰科学的界定。《民法典》第四百九十五条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”
（二）房地产并购重组中签署的框架类协议是否属于《民法典》规定的预约合同
对房地产并购重组中《框架协议》的性质，需结合协议具体约定内容并结合合同当事人的真实意思表示来认定。实践中，根据《框架协议》约定内容及双方合同目的不同，往往可能被认定为意向书、预约合同、本约合同三种类型。
1.框架协议被认定为意向书的情形
意向书是指双方当事人或多方当事人之间，在达成正式协议之前，表达初步设想的意向性文书。意向书并非严格的法律文件，其性质如何要根据当事人在意向书中所约定的内容来确定。一般意向书的形式与签订过程一般比较简单自由，仅有当事人以及双方磋商过程的简单记录，并无合同标的和未来签订本约的意向，此种内容的意向书一般不构成合同，其法律性质一般被认为是要约邀请，是交易前的磋商性文件。其与预约合同主要存在以下区别：
（1）预约合同系合同，具备合同的标准形式要件。而意向书并非严格的法律文件，仅体现出交易双方对交易的初步合作的意愿，其形式并不严格要求其具备合同的标准要件，也不一定具备合同的性质。
（2）相对于意向书，预约合同对于订立本约的意思表示更为明确，交易双方均有受预约合同约束的意愿。
（3）在预约合同中，交易双方就未来订立本约合同达成一致意思表示，双方当事人均需受到该意思表示的拘束，如果一方违背了预约合同的约定，则必须承担合同中事先约定的违约责任或者是《民法典》中所规定的违约责任。与之相反，意向书不会对当事人的实体权利、义务产生直接的影响，其签订并不必然导致本约合同的签订。但这并不代表交易双方可以随意违反或废弃意向书，因在订立意向书的过程中交易双方应按诚信原则进行磋商，故违反意向书可能需承担缔约过失责任。
2.框架协议被认定为预约合同的情形
要判定《框架协议》是否属于预约合同，首先需要明确如何区分预约合同与本约合同。最高人民法院在公报案例（2013）民提字第90号案例判决书中对如何区分预约和本约进行了充分、详细的说明：“首先，仅就案涉《购房协议书》而言，其性质应为预约。预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，蜀都实业公司与讯捷公司在2006年9月20日签订的《购房协议书》中明确约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积和价款，应当说具备了一份正式的房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另订本约。但是，双方当事人同时在该协议中约定：“……3．甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。……5．甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。”可见，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款，但仍一致认为在付款方式等问题上需要日后进一步磋商，双方的这一意思表示是明确的，而且，当事人在该协议第5条进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，本院认为，案涉《购房协议书》的性质为预约合同，一审、二审判决认定该《购房协议书》的性质为本约是错误的，应予纠正。”
从上述判决书的论理部分可以看出，最高法判断当事人之间订立的合同系预约还是本约的核心标准是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅以当事人之间签订的协议的内容为依据，而应从协议内容和继之的履行行为中探寻当事人的真实意思，并据此对协议的性质作出准确认定。《民法典》第四百九十五条规定也更强调预约合同的实质要件，即双方存在将来一定期限内订立合同的意思表示。
3.框架协议被认定为本约合同的情形
从上文分析可以看出，如若双方签署的《框架协议》已就双方重组并购具体事项作出具体约定，且《框架协议》中亦未明确约定双方将于某特定时间签署正式协议，则双方签署的《框架协议》亦可能被认定为本约合同。在此种情况下，则守约方可依据双方签署的《框架协议》约定，请求违约方按照双方合同约定内容继续履行合同，也可以要求违约方承担违约责任。
二、并购重组中签署的具有预约合同性质的《框架协议》违约责任承担
《民法典》第四百九十五条规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”在实践中，一旦并购重组过程中签署的《框架协议》被认定为预约合同，一方违反《框架协议》约定导致最终未能完成并购重组，无法签署正式的并购重组合同文件情况下，守约方是否有权依据《民法典》第五百七十七条之规定，要求违约方采取继续履行、赔偿损失、解除合同等方式承担违约责任？以下将结合相关司法案例、《民法典》中违约责任的有关规定，分析讨论双方签署框架类文件被认定为预约合同情形下，守约方可提出的救济主张及违约方应承担的违约责任。
（一） 要求违约方履行预约合同项下订立本约的义务
在民法理论中，订立合同属于当事人之间自愿进行的民事法律行为，当一方拒绝履行订立本约义务的情况下，经另一方当事人诉请，司法机关能否介入并裁判强制当事人缔约存在着较大的争论。司法实践中，最高人民法院对于请求强制缔结本约的主张持明确否定态度。（2018）最高法民终661号案中，法院认为“依法有效的预约合同，对预约合同各方均有约束力，当事人负有订立本约的合同义务，当事人不履行订立本约之义务，即构成违约。……根据该条规定，预约合同当事人虽不能请求强制缔结本约，但在预约合同一方不履行订立本约合同义务的情况下，对方可以请求其承担预约合同违约责任，或者要求解除预约合同并主张损害赔偿”。（2019）最高法民再283号案中，法院认为“《房屋买卖框架协议》仅为预约合同，并不能产生影响案涉房屋物权变动的合同效力，亦不具有强制缔约的效力”。
综上可以看出，最高院对于守约方能否主张继续履行预约合同项下订立本约义务持鲜明的否定态度，因此，当一方拒绝履行订立本约义务的情况下，另一方诉请该违约方继续履行预约合同项下订立本约的义务在实践中获得裁判机构支持的难度较大。
（二） 向违约方主张解除合同
虽然《民法典》第四百九十五条删去了买卖合同司法解释第二条中关于“解除预约合同并赔偿损失”的内容，但解除预约合同并赔偿损失本质属于承担违约责任的法律后果之一，《民法典》第四百九十五条实质并未删除预约合同下权利受损方依法提出解除合同并赔偿损失的权利。
实践中，对于解除预约合同的主张，原告方须证明违约方明确拒绝履行或者通过其行为表明其已不可能继续履行缔约义务，此类主张通常在实践中较易于证明，而争议点和举证难点往往集中在合同解除后损失赔偿范围如何确定的部分，后文将具体予以分析。
（三） 向违约方主张赔偿损失
《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
依据前述规定，因一方违反预约合同的缔约义务而受到损失的一方当事人，有权提出损失赔偿的主张。实践案例中，法院对于因签订预约合同而实际支出的费用损失如差旅费、已支付的其他成本费用等往往并无争议，但对于如何认定因未履行预约合同而造成的可得利益损失往往成为双方争议焦点。
对于未履行预约合同造成的可得利益损失，多数裁判观点认为在一方拒绝履行缔约义务的情况下，另一方丧失了按照预约合同的条件订立相关合同的机会，违约方应当赔偿非违约方因丧失该订立合同机会而产生的损失。《最高人民法院公报》2012年第11期(总第193期)张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案中，法院认为“原告张励在与被告同力创展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定”。
但需注意的是，即便在类似情形下，对于何种损失属于因丧失预约合同订立机会而产生的损失存在着不同的裁判观点。上海第一中级人民法院在（2018）沪01民终3376号案中则认为“当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。房屋差价损失就属于上述可得利益损失，但同时，可得利益损失的主张须以合同可以履行为前提。而根据生效判决的认定，本案《房地产买卖居间协议》系预约合同，而非本约合同，故上诉人要求被上诉人赔偿其房屋差价损失，缺乏依据，本院难以支持”。
对于丧失本约合同订立机会应如何赔偿的问题，（2019）最高法民申2826号案中，最高人民法院认为“对于因不能实现签订本约合同的机会损失如何赔偿的问题，主要应当衡量预约合同内容及履行状态、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素等未签订本约合同的原因要件”。根据以上裁判要旨可以看出，机会损失的认定最终将取决于法院结合个案实际情况的酌情裁量。
（四）要求违约方支付违约金
对于在预约合同中已明确约定违约金的情况，诉讼程序中原告一方对于损失的举证责任通常有所减轻，仅需重点证明相对方的违约行为。司法实践中，通常法院仍然会结合原告所受的实际损失、双方过错情况等因素，综合考量违约金的合理性，在该等基础上亦可能对违约金作出适当的调整。
重庆薪环企业港投资有限公司、重庆蓝光房地产开发有限公司股权转让纠纷（2018）最高法民终661号案件中，合同双方针对股权收购事宜签订了《框架协议》，就未来特定期限内达成正式的股权收购协议作出相应安排：收购方蓝光公司应支付履约保证金人民币2亿元；且约定“如若任一方违反诚实信用的原则，就最终交易价格的确定对经交易双方多次协商后确定的总对价原则进行重大改变，从而导致本次交易无法达成的，属于根本违约，违约方应当向守约方支付赔偿金人民币2亿元”。《框架协议》签署后，各方通过《会议纪要》等形式明确了股权收购价款为23亿元人民币，但收购方蓝光公司始终未就正式股权收购协议的签署事宜做出任何安排。基于前述事实，原告薪环公司向法院主张蓝光公司按照《框架协议》约定赔偿2亿元违约金，蓝光公司抗辩称该等违约金约定过高，应予调减。最高人民法院判决认定“《框架协议》和《会议纪要》属于预约合同……在双方未能最终签订正式的股权转让本约合同的情况下，薪环公司基于蓝光公司的违约行为，请求其承担违约责任具有事实和法律依据”；同时，针对违约金的约定，最高人民法院认为“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。综合本案签订预约合同后双方当事人的磋商情况、薪环公司的损失情况以及双方当事人的合同预期等因素，本院酌定蓝光公司赔偿薪环公司违约金1.2亿元”，对违约金进行了一定的调减。
三、对法律实务的思考与启示
综合以上分析，并结合房地产并购重组实践经验，对于房地产并购重组交易中协议签订及履行中需要注意的问题，笔者提出如下建议：
（一）如果合同双方对于并购重组事项已经过充分谈判磋商，对于并购重组具体事项的履行内容已经明确且希望约定履行实质性的义务内容，则建议不以“预约”形式签订合同，而应以“本约”形式将双方具体合同义务履行内容明确下来。如双方签署的合同形式为《框架协议》，则切勿在协议中约定将于某时刻签署正式合同等表述，避免被认定为预约合同。后续一旦发生履行争议，实践中法院通常不会支持原告“强制缔约”，亦无法支持要求违约方履行本约合同项下具体义务的主张。
（二）对于希望对另一方的缔结本约义务做出更多约束的当事人而言，考虑到一旦对方违反预约合同约定拒不订立本约合同，由此产生的损失通常存在较大争议、难以证明等问题，因此，建议可在《框架协议》中提前设置违约金条款或明确损失的计算方式，一旦诉至法院或仲裁机构，则可在一定程度上减轻原告方就损失部分承担的举证责任且更易在实践中获得法院或仲裁庭的支持。
（三）对于受到预约合同的约束更多的一方而言，需注意，一旦因不履行预约合同项下缔约义务而被对方诉至法院或提交仲裁机构，针对对方强制缔约的诉请，即便大多数法院并不支持强制缔约，但被诉一方也绝非高枕无忧。不排除实践中法院或仲裁庭裁判要求履行缔约义务的可能性；且即使对方强制缔约的主张未得到支持，违约方也仍然需要承担相应的违约后果，赔偿对方损失。
本文作者：
张凯，德恒北京办公室合伙人，清华大学法律硕士；主要执业领域为公司及机构常年法律顾问、房地产与建设工程、争议解决等。张凯律师担任多家央企、大型国企及民营企业法律顾问。
揭静，德恒北京办公室律师，中南财经政法大学法学硕士；主要执业领域为政府及公司常年法律顾问、房地产与建设工程、争议解决等。
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