就正当防卫的认定而言，社会大众做出判断时所依据的，远不止于我国《刑法》第二十条的规定，而是考虑了多种因素。图为8月27日昆山命案案发现场视频截图
一、案情概要及争议
近日，江苏昆山市发生的一起命案引发全国舆论和网民的热烈讨论。根据昆山警方9月1日发布的通告，案件基本情况如下：
2018年8月27日21时30分许，刘海龙醉酒驾驶宝马轿车（有其他三人同行）在昆山市震川路西行至顺帆路路口时，强行闯入非机动车道，与正常骑自行车的于海明险些碰擦。
与刘海龙同行的一人先下车与于海明发生争执，经其他同行人员劝解返回车辆时，刘海龙突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝架，刘海龙仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把全长59厘米的砍刀连续击打于海明颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘海龙腹部、臀部，砍击右胸、左肩、左肘，刺砍过程持续七秒。刘海龙受伤后跑向宝马轿车，于海明继续追砍两刀均未砍中。
刘海龙逃离后，倒在距宝马轿车东北侧三十余米处的绿化带内，送医院抢救无效，于当日死亡。经法医鉴定并结合视频监控认定，在七秒时间内，刘海龙连续被刺砍五刀，其中，第一刀为左腹部刺戳伤，致腹部大静脉、肠管、肠系膜破裂；其余四刀依次造成左臀部、右胸部并右上臂、左肩部、左肘部共五处开放性创口及三处骨折，死因为失血性休克。于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤一处，左胸季肋部条形挫伤一处。
就于海明捡刀反杀侵害者的行为是否构成正当防卫，争议极其激烈，问题出在哪里？笔者认为，问题主要出在法学家们的概念法学与社会大众的社会学法学观念之间立场的差异。
在概念法学看来，于海明的行为很可能构成防卫过当甚至防卫不适时。因为，在持刀侵害他的刘海龙逃跑之后，其对于的不法侵害已经停止，而于仍然持刀追砍，已经不具备正当防卫成立的前提条件。但在社会大众看来，刘醉酒驾驶，有交通违规行为，且持刀砍人在先，于只是在打斗中非常幸运地抢先捡到了刀，才避免了被刘砍死的命运，因而，于将刘砍伤致死的行为应当属于正当防卫，不应当认为构成犯罪。
本文无意评判这两种立场谁对谁错，仅试图揭示这两种立场之间的差异，供大家参考。
二、概念法学的分析思路
通常认为，“概念法学”是指那种认为成文法完美无缺、可以自给自足，法官在解释与适用法律时，仅能进行逻辑推理和概念演绎、不能进行目的考虑或利益衡量，从而不能灵活解释法律的观点。
概念法学一词于1884年由德国法学家鲁道夫•冯•耶林（Rudolf von Jhering，1818—1892）首次提出。他认为，概念法学具有以下特征：一是认为实定法完全没有漏洞，二是认为实定法都能回溯到一个由形式逻辑连结的概念体系中去；三是认为新法可以从上位法的概念中合乎逻辑地推演出来，上位法的概念则是通过归纳法发现的，比如普鲁士历史法学家萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779—1861）认为德国法的最终依据是德国民族精神。概念法学认为，法学概念的含义必须固定不变，在继承和运用过程中要保持前后一致，强调保持法律体系的逻辑严密性；在法律适用过程中，必须坚持成文法是唯一法律渊源的立场，反对在解释法律时渗入价值、目的或利益等主观因素。
简言之，在概念法学看来，认定具体行为是否构成正当防卫，只需要并且只允许根据我国《刑法》中关于正当防卫的条款进行判断，不需要也不允许考虑伦理道德、社会心理、治安形势等法外因素。
毫无疑问，概念法学在现代法学的形成和发展过程中产生过巨大作用，没有概念法学，就没有现代法学，缺乏严密的理论体系是无法成为一门法学的，法律概念的体系化构建是法学研究的主要目标之一。在依法治国时代，认定具体行为是否构成犯罪，当然得首先考虑具体的法条规定。
我国《刑法》中规定了正当防卫制度。其第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
多数学者认为，第一、二款与第三款的规定不一样，前两款是一般防卫，第三款是特殊防卫或无限防卫。但实际上，第三款只是对前两款的补充。或者说，《刑法》中本无一般防卫和特殊防卫之分，仅第一款规定了正当防卫。
因为，第二款是从反面规定，如果防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害，则不属于正当防卫而属于防卫过当，即正当防卫的成立是有伤害程度限制的。第三款则是从正面规定，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪实施防卫行为的，即使造成暴力犯罪者重伤或者死亡，也不属于防卫过当，因为这些严重危及人身安全的暴力犯罪本来就容易造成防卫者重伤或者死亡，对这些暴力犯罪实行防卫，不可能存在明显超过必要限度造成重大损害的问题，本来就不可能成立防卫过当。换言之，第三款只是一种可有可无的补充规定，即使删除第三款，也不影响正当防卫及防卫过当的认定。
根据以上规定，在本案中，要认定于海明成立正当防卫，关键是必须具备“不法侵害正在进行”这一时间条件，这也是最大争议所在。
支持者认为，本案中刘海龙对于海明的不法侵害，是从跳下车追打于时开始，到于持刀停止追赶刘时结束。在此过程中，虽然刘有逃跑行为，但是，站在于的角度来看，他根本无法准确判断，刘跑向宝马车，到底是单纯逃跑，还是想从车里拿来其他凶器继续攻击自己，或者试图驾驶宝马车撞自己，不能苛求他准确判断不法侵害是否结束。因此，于持刀追砍刘的行为，也属对不法侵害的防卫行为。并且，因刘持刀砍人或者之后可能继续实施的攻击行为可能导致于重伤或者死亡，所以于的防卫行为也不存在明显超过必要限度造成重大损害的问题。
反对者认为，本案中刘的长刀掉落地上而被于捡起之后，刘在客观上已经丧失了继续攻击的能力。而于捡起刀之后，在七秒内连续刺砍刘五刀，在刘转身逃跑之后，又追砍两刀（未中），主观上报复伤害的意图明显。至于刘逃跑之后可能开车碾压之类，只是主观想象，不是现实发生的事情，不能以此判断刘的不法侵害仍在继续。因此，至少在刘转身逃跑之后，其对于的不法侵害已经结束，之后于的追砍行为，就构成故意伤害罪或者故意杀人罪。
谨慎者则认为，警方通报未提及，到底是哪一刀造成了刘某的致命伤。如果是捡起刀后的第一刀造成刘致命伤，则之后的砍刺行为已无意义，对于应认定正当防卫；反之，假定刘试图逃跑之后的两刀导致致命伤，则于的行为不属于正当防卫，而属于防卫过当或者防卫不适时。如果确实无法证明哪一刀是致命伤，则应根据存疑时有利于被告人的原则，认定为正当防卫。至于刘跑向宝马车时，主观上是想逃跑还是想拿凶器甚至开车碾压继续攻击，则要根据其他证据进一步认定，比如，宝马车里面是否有枪或者其他凶器、刘当时是否已因受重伤而丧失了继续攻击的能力等。
假想防卫论认为，刘转身逃跑之后，其对于的不法侵害已经结束，但是，于仍然认为存在不法侵害，比如认为刘跑向宝马车是为了拿枪或者开车碾压等，这是一种认识上的错误，成立假想防卫。因于主观上仍是出于正当防卫的意图，仅是因疏忽大意而没有认识到客观上不存在不法侵害，因而阻却故意，至多构成过失致人死亡罪。
防卫过当论认为，于砍刺刘的前五刀的确属于正当防卫，但是，在刘逃跑之后还继续追砍两刀（未中），就不应当了，明显过当；也有人认为，刘只是用刀身或刀背拍于，并未用刀锋砍于，说明他只有伤害而无杀人意图，而于直接捅刺刘导致刘死亡，明显过当。
由此可见，对同一个事实，根据同一个法条，不同的人根据自己的知识和偏好，完全可能得出截然相反的结论，并且谁也无谁说服谁。
三、社会学法学的分析思路
如上所述，在观点争议激烈的情况下，概念法学根本解决不了本案的定性问题。即使法官最终根据《刑法》规定和刑法理论判决被告人有罪或者无罪，实际上他必定是根据存在于其心目中的某种标准做出判决的。因为，如果排除了法官自己的标准，考虑到上述五种观点谁都无法说服谁，就会产生在逻辑上无论法官做出何种判决都属正确的问题，从而也就否定了概念法学的逻辑推理本身。
正如奥地利法社会学家欧根•埃利希（Eugen Ehrlich，1862—1922）所言，演绎推理没有揭示司法裁判的真相，其间的理据在于：法官用于裁判的规范是在审判过程中从案件事实中自由发现的；裁判规范并非已知的大前提，而是从社会中发现的一种结论；无论是对案件事实的查明还是对裁判规范的自由发现，都不是将诉讼案件涵盖于某个法条之下；即使能够涵盖当下待决案件的法条已经存在，也无法简单从法条中得出判决；即使在完全国家化的欧洲大陆国家，法院只应根据法律做出裁判的原则也从来只是表面现象，法律规则本身时时刻刻都在援引其他社会规范，法官的自由裁量权使司法实际上处处远超制定法的范围。
举例言之，我国《刑法》规定，盗窃财物数额巨大的，要判处有期徒刑三年到十年。某人盗窃财物数额巨大，被法院判处有期徒刑五年。为什么是五年而不是三年、七年、八年？《刑法》和司法解释显然不可能做出具体规定，而只能授予法官自由裁量权，法官则是根据他自己把握的某种标准做出这种判决的。
问题还在于，目前对正当防卫认定的概念法思路，导致法庭上正当防卫的认定率太低，远远低于立法者修订《刑法》时鼓励正当防卫的预期。东南大学法学院王禄生老师在其《让法院判定正当防卫究竟有多难》一文（财新网2017年3月29日刊出）中指出，每一千名主张正当防卫的公诉案件被告人，只有大致一人能够成功。对这样的情形，甚至有网民戏言，遭遇不法侵害时，要想成立正当防卫，最正确的姿势就是逃跑，而千万不能动手。这无疑是对现行《刑法》和刑事司法的善意讽刺。
在本次昆山命案发生之后，《南方都市报》作过一次网上调查，24530名网民认为是正当防卫，占87.4%；3531名网民认为是防卫过当，占12.6%。竟然没有一位网民认为于海明构成犯罪。从其他媒体来看，无论是学者、法官还是律师，只要一说于涉嫌防卫过当或者故意犯罪，总会引来骂声一片，而一说是正当防卫，总能获得“有良心”的赞誉。
网民一边倒地支持，与刑法学者自认为有理性的分析，形成极其鲜明的反差。这说明了什么问题？说明刑法学者所理解的法律，并不是社会大众心目中应有的法律，至少不是社会大众所渴望拥有的法律。
问题出在哪里？应当出在刑法学者和社会大众对正当防卫的判断标准不一样。
在刑法学者看来，认定于海明是否构成正当防卫，不能考虑死者是否黑社会成员等案外因素，而必须就其持刀砍人致他人死亡行为本身进行分析，要严格依据我国《刑法》规定的正当防卫的成立条件，做出理性而合乎逻辑的判断。但是在社会大众看来，据相关视频和照片，死者刘海龙生前可能是黑社会成员，加上多次受到刑事处罚，恶行累累，因而，于海明受到不法侵害后砍死刘海龙的行为不仅是正当防卫，而且是为民除害，大快人心，从而根本不应当获得任何罪名。
显然，大众这种看似情绪化的、非理性的声音背后，也是存在某种判断标准的，忽略这种判断标准，随意斥责这种判断“非理性”，进而忽略其背后的合理因素，本身就不是一种理性的态度。至少，任何人都无法断言，只有《刑法》中的规定才是合理的、完美无缺的。
这种存在于国家法律条文之外的判断标准，被法社会学家们称为“活法”。奥地利法社会学家埃利希认为，社会是彼此之间存在联系的人类团体的总体，包括家庭、家族和部落等原始团体，以及国家、社团、政党、社会帮派、行业协会、职业协会、社交俱乐部、运输经营联合体等派生团体。“法”则是维持人类团体内部秩序的各种规范，人的命运在很大程度上是由这些规范而不是由国家法条所决定的，而决定团体内部秩序的所有规范均以道德、习俗、契约、法人团体章程等为基础。
甚至于，真正重要的“法”是在社会生活中被团体成员普遍遵守因而实际支配团体成员行为的规范。唯有进入人们生活之中的规范才是活的规范，其他则纯粹是学说、教义、理论或裁判规则，没有渗透进人们生活中的国家法律是毫无意义的。“活法”不是在法条中确定的法，而是支配社会生活本身的法。
因此，要说明法的起源、发展和本质，就必须首先探寻团体内部的秩序，必须到社会中去寻找法、发现法。
由上述经典理论可知，就正当防卫的认定而言，社会大众做出判断时所依据的，远不止于我国《刑法》第二十条的规定，而是考虑了多种因素，比如：严厉打击黑社会成员的内心渴望；预防其他流氓无赖无端行凶滋事的心理期望；希望有能力有勇气同暴力犯罪作斗争的英雄多多涌现；感同身受的代入感和同情感等。这些希望或需求的背后，无疑是维护人们正常交往秩序的各种社会规则，尤其是伦理道德方面的规范。
“正当防卫”的重点在于“正当”，而之所以“正当”，是因为防卫者的行为符合社会一般大众认可的伦理道德规范，是因为防卫者出于善的动机同恶的行为作斗争。这才是正当防卫判断的实质标准，而所谓防卫的前提、对象、时间、强度和限度等正当防卫的成立条件，则只是正当防卫成立的形式标准。当根据形式标准得出的结论与社会大众的期望相差巨大，甚至可能导致像“南京彭宇案”那样的恶劣后果时，司法者就应当考虑根据“活法”来修正可能错误的、远远无法满足社会大众需求的结论。
德国法学家赫克（Philipp Heck，1858—1943）认为，法官不应当拘泥于法律规则，成为机械司法者，而应当谙熟法律所包含的利益，尽量使自己对利益的判断与立法者希望保护的利益保持一致，应注意平衡社会中各种相互冲突的利益；凡实证法必有漏洞，应允许法官从成文法律之外发现“活法”予以补充。
根据这一观点，法官在认定正当防卫时，应当充分考虑各方的利益诉求，特别是充分考虑社会大众的利益诉求，以求取得良好的社会效果。那种无视社会大众的正义情感需求、机械坚守法律条文所作的“正确”判决，根本无法有效解决社会问题。毫不夸张地讲，这种判决虽然形式上是正确的，但实质上是错误的；无视社会大众的正义呼声，机械司法死守条文，也是一种放弃正义追求、害怕承担“错案”责任追究的渎职行为。
德国法学家耶林也指出，目的是整个法律的创造者，法律既是人类意志的产物，更是社会的产物，任何法律的产生都有一定的目的，都受目的律的支配；由于目的是由历史、社会和政治决定的，是不断变化的，所以，在解释法律时，应当首先了解法律的目的，并且结合社会生活来探寻法律的目的。
根据这一观点，在认定正当防卫时，不应当机械地考虑防卫的时间、强度等目前主要限制正当防卫认定的因素，而应当首先考虑《刑法》规定正当防卫条款的目的。从正当防卫的立法目的在于鼓励民众同违法犯罪作斗争来看，只要不是事后去报复，而是像本案这样当场反击不法侵害的行为，都应当认定为正当防卫。
四、结语
法治之“法”应为“良法”，“法治”这一概念本身就蕴含了对法治之“法”的道德要求。古西腊哲学家亚里士多德曾提出“良法之治”，古罗马法学家乌尔比安（Ulpian，170—223）也认为“法乃善良公正之术。”即便无奈接受“恶法亦法”这一现实，也不能把根据恶法的治理称为“法治”。一部良好的“法”，既要考虑其创设的目的，又要关注社会大众的利益需求，包括维护社会秩序、平衡各方利益、解决社会纠纷的需求。
本文的写作目的，当然不是为了说明现行《刑法》关于正当防卫的规定是有漏洞的恶法，而是为了引导大家明确争议产生的原因，认识概念法学的缺陷，以便在认定正当防卫时，既立足于《刑法》规定本身，又善于跳出法条，充分考虑社会大众心目中的“活法”。任何法律都不可能是完美无缺的。因此，法官在行使自由裁量权时，应当注意从其他社会规范中寻找裁判规范，特别是从伦理道德、社会习俗、团体规则中寻找“活法”，要使判决符合道德的要求，符合社会大众的心理期待。
唯有如此，才能将有缺陷的《刑法》运用成良善的法律，才能使《刑法》真正成为伸张正义、维护民权、推进法治的有用之法，才能取得良好的社会效果和法律效果，让社会大众重拾对法的信心乃至确立对法的信仰！
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