宪法思维就是以公平正义为目标,制定并遵循科学的制度,顾及人们的普遍情感,有所作为,是让社会变得更好的思维习惯和工作方式。
一、宪法思维是既不任性也不认命的思维习惯
宪法之治首先要保证人的自由与权利,这是目的、是价值,秩序是手段。但很明显,人权的理念并非让一个人拥有绝对的自由和权利,而是行使自己的自由和权利以不损害他人的自由和权利为限。因此我们说,宪法思维首先要求不能任性,不是想干啥就干啥,法无禁止才是自由。
其次,宪法思维也要求人们不能认命。不是简单地对社会进行解释说明,更不是对不合理、不平等、不公正的现象予以简单认可;绝不会把社会看成僵化不变的,更不会轻易得出“生在此地,命该如此”的结论,而是把现实中遇到的每一个问题都当成社会进步的契机,在肯定人性的基础上,推动社会向前进步和发展,以可预期的制度的治理方式着力使人权得到保护,使人们生活得更加幸福。中国社会进步应避免“岳母思维”“务虚思维”“保守思维”“对立思维”四种思维习惯。
二、宪法思维是依靠制度来解决问题的思维习惯
社会纠纷的源头在于没有解决“凭啥”的问题:凭啥要排队?凭啥不能随地吐痰?凭啥要让座?凭啥不能抽烟?凭啥警察必须要管老百姓的事?有问题“凭啥”不解决?人们的惰性、自利性就很容易占据上风。让人们普遍遵守规则,除了执法者要有合法性和权威性,还要解决“凭啥”的问题。所以没有制度干啥都不行,但不是什么制度人们都会去遵守。
(一)没有制度干啥都不行
大多数纠纷都不是依靠道德或者人们的自行判断和取舍就能够避免的,还需要法律作出更明确的利益衡量。“互相照顾”“互相谦让”这些词的适用正是因为立法怠于做出有效利益调整。
简单要求自律通常都是制度漏洞较多时采取的一种策略,在历史上效果一直不明显。遵从符合人们普遍利益的可预期的制度而不是人治社会的“灵光一现”,已经成为现代社会治理的主要方式,被认为是人类社会利益最大化的选择。
(二)不是什么制度人们都愿意去遵守
生活中我们存在大量制度,但许多制度人们并不愿意遵守。这是什么原因造成的?科学的制度需要哪些条件?
- 1. 民主立法
所谓科学立法就是每一个利益群体都有机会表达自己的利益诉求并进行博弈。我们知道,所有人都是自己利益的最好判断者,哪种利益在法律制定中缺失了,哪种利益就可能得不到保护。
马克思说过:“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。”毫无疑问,自己才是自己利益的最好维护者。只有老百姓或者其利益的代言人能够参与到立法决策中来,他们的利益才能有保障。因此,我们说,民主立法是科学立法的前提。
- 2. 必要性原则
生活中有大量的“严禁”“不得”“禁止”,但这些规定许多是可以用很合理的办法来解决,是可以用“地上天桥”或“地下通道”这样的疏导式的办法的,但一些地方为了避免麻烦,并把自己的责任排除在外,偏偏选择了“禁止”。法治希望用疏导的办法便不用禁止性的办法。
没有必要,勿增权力,这也是一条法治原则。这个“必要”应作严格解释。制度设计首先应以方便群众为原则,如果没有增添利益,却增加了群众的负担,宁肯不要设计。制度设计不当,不仅增加百姓负担,也会增加管理者的负担。每一项立法或者每一个措施其设计和实施都应该更有利于保护公民的自由与权利,提供更多的方便,这样的制度也会得到更多的拥护,更容易得到遵守。
- 3. 比例原则
比例原则要求政府使用权力而造成的不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内,应符合适当的比例。
- 4. 制度具有合理的引导性
科学的制度促进社会形成良性预期。法律的制定者必须要勇敢地作出明确的利益衡量,作出对社会更有利的决定,确保做好事有好报,做坏事有惩罚,使人们形成良性预期,以期让我们生活的世界变得更好。
- 5. 不能朝令夕改
法治社会要求制定的规则不能朝令夕改,因为这种做法会极大地影响制度的稳定性和延续性。
- 6. 公开透明
阳光是最好的防腐剂,路灯是最好的警察。面对人的自利本性,我们靠什么?唯有靠科学的制度和合理的程序设计。
我们今天几乎方方面面都要求公开,但一些领域一些地区的公开与我们所讲的公开还有一定的差别,许多地方的公开是宽泛的公开,由于没有公开的细节,即便是这个领域的人也很难进行有效的监督。公开不到位的地方可能就有猫腻在,恐怕未来还有进一步细化制度的必要。
- 7. 不能自己做自己的法官
“不能自己做自己的法官”是宪法思维的另一支撑性原则。宪法思维始终期望制度设计尽量避免自己做自己的法官带来的不公平和后续产生的社会问题。程序设计公平了,人们对于结果就会比较认可。
- 8. 制度能够实施并得到有力的保障
制度对人的行为调整不能不痛不痒。如果制度有漏洞人们就很容易去寻求制度上的漏洞。如果立法者都不愿或不能做出有效的利益衡量,作出明确的利益选择,而期待执行者毫无偏私地公正地执行,这在人类历史中从来没有普遍实现过。
当然,制度的调整还需要一定的时间,首先要做的是经过深思熟虑和广泛调研,把制度建立并细化起来。虽然即便当时考虑得很周详,后期实施中也会出现这样或那样的问题,再辅之以有效的执法方式,公正的司法途径不断纠偏,甚至再次修订法律,从而实现良法善治。
三、宪法思维是系统化的思维习惯
宪法思维是一种系统化的思维习惯。在日常的制度设计中,我们会发现,制度设计没有“一招鲜”,制度设计中也几乎没有“全垒打”,几乎没有制度能够设计成全是好处、没有一点问题。因此理性的制度设计只能说两害相较取其轻,两益相较得其重,寻找到一个利益更大化的选择。
【本文来源于人民出版社出版的《宪法思维与法治素养》,因篇幅限制,有所删减。】
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