随着市场营销模式的多样化发展，很多制造企业通过委托代理商来间接参与采购活动。本文对采购活动中制造商和代理商的若干问题进行了分析探讨，并提出相关建议，希望对采购活动起到积极作用，帮助相关当事人在制造商和代理商问题上扬长避短、趋利避害，保障采购各方参与者的合法利益。
一、代理商参与采购活动的必要性
代理商参与采购活动是满足制造企业与采购企业供需平衡的关键一环，有其存在的必要性，主要原因有四个方面。
一是制造商的主要资金和精力集中在产品的研发、生产制造等环节，需要利用代理商的区域便利性拓展市场并进行产品交付。
二是制造商借助代理商的资金平台，可以实现资金快速回笼，削减库存。
三是境外制造商难以对境内市场及时响应，需境内的本地代理商积极发挥中介作用。
四是部分采购项目需求零散、规模小，制造商接收、处理订单的平均成本高，难以发挥集中规模优势，需要通过代理商来更好地满足其需求。
综上可见，代理商作为中间环节，对制造企业与采购企业均起到了积极作用，故有其存在的必要性。
下面，笔者结合工作实际，对采购活动中制造商和代理商的相关问题进行分析和探讨，希望能够总结经验，不断提升代理商参与采购活动的价值并规范其行为。
二、代理商参与采购活动的相关问题
（一）制造商和代理商的业绩设定
提供案例业绩是采购活动中对投标人的常见资格要求，但在代理商参与的采购活动中，法律法规对如何设置制造商和代理商的业绩要求并无明确规定。
不同项目采购的产品复杂程度、考察目的不同，采购方关注的方面也不尽相同。根据笔者的采购经验，建议结合项目的实际需要对项目业绩进行有针对性的设置。
采购方对制造商的业绩要求，主要是想通过业绩确定制造商投标产品（一般是技术较复杂的产品）的市场认可程度。例如采购大型空调，采购方通常比较关注空调的市场占有率、产品质量、质保服务等，这些内容与制造商的能力关系密切，所以此类项目可以将制造商的业绩作为资格条件要求，以判断其所提供产品的市场认可情况。
采购方对代理商的业绩要求，主要是想通过业绩来考查代理商对产品（一般是技术较简单的产品）的销售能力和交付能力等方面。例如采购简单的企业门禁系统，由于该类产品市场较成熟，采购方往往不太关心制造商是哪一家，更关注代理商的交付能力，涉及门禁系统的安装、调测及后续日常维护能力等，而制造商服务范围难以涵盖这些能力要求，通常由代理商或集成商具体负责。对于此类项目，可以将代理商业绩作为资格条件要求，以判断其销售内容能力和交付能力。
当然，根据项目的实际需要，针对某些场景可以对制造商、代理商的业绩提出综合要求。例如采购地板，采购方不仅关注品牌的市场占有率，也关注产品的安装维护能力，可以综合设置制造商、代理商的业绩要求。
综上所述，在代理商参与的采购活动中，采购方可结合项目的实际需要对代理商、制造商的业绩作出单一设置或综合设置。
（二）制造商和代理商的投标
制造商通过授权方式委托代理商销售其产品或参与采购活动，在实践中可能会遇到三种常见问题。
1.多家代理商提供同一制造商对同一品牌同一型号产品的授权
对于这个问题，笔者梳理归纳了不同采购领域的相关规定，如表1所示。
在工程建设领域，不少企业将“仅能委托一个代理商参加投标”理解为只要违反该规定，相关投标均无效。采购方在实践中遇到此类情况时，也经常将多家代理商作全部否决投标处理，理由是其有围标、串标嫌疑，也不符合法条的字面规定。笔者认为此种做法并不完全合理，在一定程度上降低了采购的竞争性，因为前来投标的代理同一制造商同一品牌同一型号产品的多家代理商和围标串标之间并不构成必然的因果关系，制造商的授权有项目授权和区域授权等多种方式，假如有项目授权的代理商来投标，也有不知情的区域代理商来投标，事前双方并无串通行为，如果直接否决了其投标，也就等于扼杀了该品牌的投标，无疑将降低该项目的采购竞争性。
其实，在《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》（九部委令2013年第23号）发布之前，《工程建设项目货物招标投标办法》（七部委令2005年第27号）的原规定是这样描述的,“一个制造商对同一品牌同一型号的货物，仅能委托一个代理商参加投标，否则应作废标处理。”就是说，在原规定下，无论是否有围标、串标嫌疑，只要多个代理商同时代理同一制造商的同一品牌型号产品，一律都应作否决投标处理。而修改后的规定删除了“否则应作废标处理”，笔者认为此举在一定程度上保留了该品牌继续参与竞争的可能性，只是被限制为“仅能委托一个代理商参加投标”，充分体现了采购活动的竞争性。现行规定赋予了采购方更多的自主定义权，可以在采购文件中规定此类情况将作全部否决投标处理（丧失该品牌参与竞争的机会），也可以规定如未能满足“委托一个代理商参加投标”应如何选择（如选择技术分最高者或按报名先后顺序）。从这一点上说，表1中的3个领域关于该问题的规定本质上是一致的，即多家代理商提供同一制造商关于同一品牌同一型号的授权认定问题，遵从“只认其一”。
笔者认为，在充分遵守“仅能委托一个代理商”规定的前提下，在采购文件中对代理商取得项目的唯一授权作出明确规定较为妥当。这样，同一制造商的同一品牌型号产品，只有一家代理商的投标身份是合法的，其他代理商即使来投标，也均会被否决，但并不影响有项目唯一授权的代理商的投标有效性，既能更好地限制围标、串标行为，又能保留该品牌相关型号产品参与项目的竞争。
2.非单一产品采购项目的授权问题
上述探讨针对的是单一产品采购，在实践中还会经常遇到非单一产品的采购项目，例如较大型的系统集成类项目往往涉及多类产品。对于这类项目，采购方应根据采购项目实际的技术构成、产品价格比重、综合服务能力等合理确定核心产品，并在采购文件中载明。如果仅是非核心产品的品牌及型号相同，并不影响相关代理商投标的有效性。例如一个大型集成项目，可能会有多个供应商同时使用某制造商的某款技术含量不高但使用非常广泛的交换机（非核心产品）。
3.制造商和代理商同时投标问题
虽然目前没有明确的法条规定是否允许同一品牌同一型号的制造商和代理商同时参与投标，但是招标人一般都不允许制造商和代理商同时投标，理由如下。
一是制造商和代理商一般存在不同程度的管理关系（不限于行政管理），参照《招标投标法实施条例》第三十四条“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标”的规定，制造商和代理商不得同时投标。
二是《招标投标法》要求招标人对参加投标的潜在投标人信息保密，其目的是保证投标人之间的竞争。如果制造商与代理商同时投标，则制造商事先就已经获取了代理商的信息（如投标产品技术参数、基本价格信息等），实际上构成了制造商和代理商之间串通投标或围标的事实，招标的竞争性会受到影响。
三是制造商与代理商同时参与投标，相对于其他投标人而言会处于更加有利的地位，不符合招标投标活动倡导的公平原则。
为杜绝上述情况的发生，建议在招标文件中明确规定制造商与其授权的代理商不得同时参与同一项目投标。
（三）代理商和制造商的连带责任影响
在采购活动中，投标人可能会因违规问题受到不同程度的行政处罚，从而对其后续的投标行为产生影响。鉴于制造商和代理商之间的特殊关系，如果制造商出现了违规问题，对代理商应如何处理？例如某投标产品的制造商遭行政处罚，代理商是否可持其产品继续投标？
现行法律法规对此并无明确规定，该问题曾在业内引发广泛讨论，主要观点有三类：
1.法无禁止即可为
此类观点认为，被限制的是制造商的主体资格，而不是代理商，所以代理商可以持该产品继续参与投标。
2.从根源惩戒违法行为
此类观点认为，不仅要禁止制造商的主体资格，还要禁止其参与投标的产品。单纯禁止主体资格的惩戒效果非常轻微甚至无效，因为被禁制造商很容易授权代理商投标，甚至直接以关联公司的名义进行投标。
3.还权采购企业
此类观点认为，有法从法，法无禁止的应严格按照招标文件的规定执行。
笔者比较认同观点3,但如何在招标文件里作出相应规定，问题似乎又回到了观点1和观点2。在招标文件中设置相应规定关键要分析制造商被限制的具体原因和违规情形，做到具体问题具体分析。如果是产品本身存在问题（如质量问题、供货问题、售后服务问题等），那么就应限制持有该产品的所有投标。如果仅是制造商的商业行为存在问题（如弄虚作假、围标串标等），则不应限制其他代理商持该产品进行合法投标。
模拟案例A：采购手机的某项目中，投标制造商隐瞒型号A手机存在辐射超标、使用有害材料等问题，提供虚假的产品合格证书投标而被处罚。
模拟案例B：采购手机的某项目中，投标制造商将只有2000万像素的型号B手机应答为具有5000万像素，产品参数造假而被处罚。
上述模拟案例A，供应商弄虚作假被处罚的同时，也应限制型号A手机流入市场，即限制所有持该型号投标的制造商、代理商。模拟案例B，制造商因参数造假被处罚的根源在于人而非手机，所以对该制造商的处罚并不影响代理商持型号B手机投标。
综上，对于代理商和制造商的连带责任影响问题，建议区分不同情况予以不同的限制。
（四）“原厂授权”对项目竞争性的影响
允许代理商参与的采购项目，一般会对“原厂授权”作出相关要求。“原厂授权”与项目的竞争性存在着矛盾：如不要求“原厂授权”，那么凡是有渠道获得相关产品的供应商均可以进行投标，项目的竞争性自然变强，采购方也能获得较大的价格优惠，但产品质量和售后服务难以得到保证。如强调“原厂授权”，那么仅有被授权的代理商才能参与投标，虽然产品的质量和售后服务得到了保证，但是一家独大的现象很容易造成价格居高不下。
针对上述情况，笔者建议，对于大型关键项目的关键产品，应坚持“原厂授权”甚至不允许代理商参与，毕竟产品质量和售后服务是考虑的重要因素。同时，为防止一家独大的情况出现，尽量邀请同一档次、不同品牌的制造商、代理商参与投标。而对于一些非关键、获取渠道比较广泛的产品，应淡化甚至不要求“原厂授权”，只要求有正规供货渠道，确保产品质量及售后服务即可，以便让更多的供应商充分参与竞争。
三、总结
采购活动中关于制造商和代理商的相关问题形式多样，层出不穷，本文仅列举了其中几个方面进行分析和探讨，希望相关参与人员能够在合规的前提下充分挖掘代理商参与采购活动的价值，合理规范相关活动，有效规避相关风险，充分保障采购各方参与者的利益。
来源：《招标采购管理》2021年第12期
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