简要案情
郭某在未取得机动车驾驶证的情况下驾驶重型半挂牵引车上路行驶，其间与马某驾驶的电动自行车相撞，致马某当场死亡，郭某弃车逃离现场。因郭某没有驾驶证，为了能获得保险公司的理赔，车主宋某顶替郭某去交警队事故科自首，主动承认是该起事故的肇事者。事故科经侦查发现，案发当时宋某并不在事故现场，宋某的顶包行为遂暴露。
分歧意见
关于车主宋某的行为构成何罪，有两种不同意见。
第一种意见认为，宋某的行为构成交通肇事罪。本案中车主宋某作为车辆所有人，明知郭某没有驾驶证，仍指使郭某驾驶造成重大交通事故，其行为构成交通肇事罪。虽然实施了包庇行为，但是交通肇事罪已经吸收了包庇罪，择一重罪处罚，故仅以交通肇事罪论处。
第二种意见认为，宋某的行为应构成交通肇事罪、包庇罪数罪。宋某实施了雇佣无证司机造成重大交通事故和包庇两种犯罪行为，这两个犯罪行为是相互独立的，两个行为侵害的客体不同，应当以数罪予以论处。
笔者观点
笔者同意第二种意见，理由如下：
本案的定性涉及到对吸收犯、牵连犯的认识、理解和区分问题。我国刑法和司法解释中虽未明确规定吸收犯与牵连犯，但在刑法理论和司法实践中均普遍认可。
第一，根据刑法理论，所谓吸收犯，指在一个犯罪过程中的数个犯罪行为，其中一个犯罪行为被另一个犯罪行为吸收，仅成立一个吸收行为罪名的犯罪形态。它的基本特征是基于一个确定的犯罪故意，数个行为指向同一个被害对象，数个行为侵害同一直接客体，数个行为分开来看，均是独立成罪的。本案中，宋某作为车主在整个犯罪过程中实施了两个不同的犯罪行为，即：雇佣无证司机行为发生交通肇事构成交通肇事罪；明知是犯罪的人而为其作假证明包庇构成包庇罪。从吸收犯的特征可以判断，本案中的两个行为不符合吸收犯的特征，因为本案中的两个行为侵害的不是同一客体，指向的也不是同一被害对象，交通肇事罪侵犯的客体是交通运输安全，而包庇罪侵害的客体是司法机关的正常活动。
第二，本案中宋某实施的两种行为也不属于牵连犯，牵连犯是以实施某种犯罪为目的，而其犯罪方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。牵连犯只存在于直接故意犯罪中，过失犯罪不可能构成牵连犯。本案中交通肇事罪主观方面是过失，包庇罪的主观方面是故意。因此，本案中宋某实施的两种行为不能以一罪处罚。
第三，区分一罪与数罪的依据是犯罪构成。从犯罪构成上分析，本案中宋某客观方面实施了指使他人违章驾驶和为犯罪的人作假证明进行包庇的两种行为，完全符合交通肇事罪和包庇罪的犯罪构成，应当以数罪并处。
综上，应当以交通肇事罪、包庇罪追究宋某的刑事责任。
来源：河北法制网
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