编者按
自然资源部不动产登记中心（法律事务中心）钟京涛研究员，长期从事土地权利和不动产登记理论和实务研究。在实践工作中，他结合自身工作需要，撰写了一系列涉及不动产权利和登记等方面的案例分析文章，这些文章对自然资源部门实践工作及土地权利人维护自身权益具有指导和借鉴价值。经其授权，我们将陆续予以刊发。
基本案情
甲钢铁厂于1957年至1977年先后多次占用乙村农民集体（以下简称乙村）土地使用至今（其中部分经批准划拨）。1989年10月，市规划局下发《调整用地红线复函》，同意钢铁厂区面积按使用围墙为界，重新划定用地红线，用地总面积为2558亩。
1991年4月，钢铁厂与乙村签订《关于处理历史用地问题协议书》（以下简称1991年协议）约定，钢铁厂历史上已经使用的围墙范围内争议土地面积78亩，给予乙村一次性补偿人民币30万元后不再搞农转非和招工等其他补偿；乙村同意协议生效后，对上述土地不再发生争议，土地使用权属甲方所用。
1995年10月，市国土局与钢铁厂签订国有土地出让合同，将上述土地出让给钢铁厂。钢铁厂缴齐出让金后办理了国有土地使用证。
乙村认为，1991年协议不能作为钢铁厂取得78亩争议的权属来源证明；在未补办征地手续情况下市政府对争议土地的登记颁证行为侵害了其合法权益，故诉请人民法院撤销上述行为。
一审、二审法院认为市政府行政行为符合规定，均判决驳回其诉讼请求。乙村不服，向上级人民法院申请再审。
争议焦点
1、国有企业历史上占用的集体土地可否直接确定为国有？
2、有争议的协议书能否作为确权依据？
法律分析
1、国有企业历史上占用的集体土地可否直接确定为国有？
本案是一起历史遗留问题的处理案件。关于历史上占用集体土地使用至今的处理，原国家土地管理局1995年3月11日发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第16条规定，1962年9月《六十条》公布以前，全民所有制单位，城市集体所有制单位和集体所有制的华侨农场使用的原农民集体所有的土地（含合作化之前的个人土地），迄今没有退给农民集体的，属于国家所有。
《六十条》公布时起至1982年5月《国家建设征用土地条例》公布时止，全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的农民集体所有的土地，有下列情形之一的，属于国家所有：（1）签订过土地转移等有关协议的；（2）经县经以上人民政府批准使用的；（3）进行过一定补偿或安置劳动力的；（4）接受农民集体馈赠的；（5）已购买原集体所有的建筑物的；（6）农民集体所有制企事业单位转为全民所有制或者城市集体所有制单位的。
1982年5月《国家建设征用土地条例》公布时起至1987年《土地管理法》开始施行时止，全民所有制单位、城市集体所有制单位违反规定使用的农民集体土地，依照有关规定进行了清查处理后仍由全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的，确定为国家所有。凡属上述情况以外未办理征地手续使用的农民集体土地，由县经以上地方人民政府根据具体情况，按当时规定补办征地手续，或退还农民集体。一九八七年《土地管理法》施行后违法占用的农民集体土地，必须依法处理后，再确定土地所有权。
在一些地方，对此也有明确的规定，如：广东省人民政府办公厅转发省国土厅《关于处理土地纠纷问题的意见的通知》（[1987]82号文）规定：1962年9月27日《农村人民公社工作条例修正草案》公布前，全民所有制单位已经使用（不含借用）的土地，其所有权属国家，使用权归使用土地单位；农村集体经济组织的土地所有权，按“四固定”时确定的权属不变。在《农村人民公社工作条例修正草案》公布后，全民所有制单位经县以上人民政府正式批准征用并已由征地单位使用的土地，其所有权属国家，使用权归征用单位；未经县以上人民政府批准，但双方已签订和履行协议的，应以协议为依据确定土地所有权和使用权；未经县以上人民政府批准，也没有书面协议，但已通过安置劳力、支援物资或以土地调换等形式作了补偿的，不再补偿，应承认现状，并按土地使用单位控制的范围确定其权属；确属无偿或擅自占用，被占用单位提出权属要求的，可按当时的产量和国家规定的价格，给予年产值二至四倍的补偿，并将土地退还给被占用单位或重新补办征地手续。
本案中，案涉土地是全民所有制企业钢铁厂自1957年至1977年间使用至今的历史用地，而非新征收的集体土地，该土地权属应当依据《确定土地所有权和使用权的若干规定》等处理历史遗留问题的文件确定，而不是按照《土地管理法》中的土地征收程序确定，对于国有单位历史上使用的集体土地，可以不经征收程序直接确定为国家所有。
2、关于有争议的协议在土地确权中运用问题
1999年全国人大常委会通过的《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
本案中，乙村虽认为1991年协议书仅确定争议面积、界址及借用费，未约定涉案土地的所有权和使用权归属，“所用”是不能替代“所有”。但是，从协议订立目和内容来看，该协议目的是彻底解决历史遗留用地纠纷，其作为民事协议属于事后补偿性质；案涉土地权属的历史问题已通过协议确定；市政府将其确定为国家所有，由钢铁公司使用，符合法律规定，符合双方当事人的真实意思表示。再审法院认为，案涉土地系钢铁厂自1957年至1977年间使用至今，一直未予退还，且进行过一定补偿，所有权应属国家所有，其土地使用权属钢铁厂，土地权属清晰。双方签订的1991年协议已经就现状确认了边界图和补偿事宜，市政府出让案涉土地并予以登记发证的行为，实体及程序均符合法律规定，原审判决并无不当。随后，裁定驳回乙村的再审申请。
本案中，虽然司法机构认可了市政府的做法，但是，政府出让前缺乏一个确权的程序。在不动产统一登记前，土地确权、登记职能统一在政府行使，确权程序并未显化。但是，统一登记后，登记的法定职责调整到部门，土地确权职责仍在政府，因此，在今后立法中，进一步明确土地确权的形式和程序已属必要。
案例参考：
1、最高人民法院行政裁定书(2016)最高法行申4167号
2、广东省高级人民法院行政判决书（2015）粤高法行终字第809号
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吴永高律师，北京金诚同达律师事务所合伙人。长期从事土地和矿产等自然资源领域法律实务和理论研究工作，曾在原国土资源部法律中心工作多年。现为自然资源部法律顾问、自然资源部不动产登记中心（法律中心）法律顾问、中国矿业联合会法律专业委员会副主任、中国政法大学国土资源法律研究中心研究员、中国矿业大学法律硕士校外导师、中国地矿经济法学分会常务理事。
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