《专利标识标注办法》第七条，不是违反《广告法》使用专利申请信息做广告的免责理由
黄璞琳
《广告法》（2021）第十二条第三款规定，“禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。”对涉及专利的广告违反《广告法》第十二条规定的情形，《广告法》第五十九条授权市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主以及明知应知广告经营者、广告发布者，处十万元以下的罚款。
《广告法》所规制的“商业广告”，是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务，且具有“广而告之”特征的商业活动或者商业信息。广告的媒介或者形式（载体），广泛而多样。不管是原工商总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字〔2005〕第173号，2016年文件清理中废止），还是国家知识产权局商国家市场监管总局后于2021年10月9日作出的《关于专利法中假冒专利和广告法中涉嫌专利违法法条适用的批复》（国知发保函字〔2021〕160号），均认为：商品包装上除法律、法规或者国家有关规定要求标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》的规定进行规范和监管。涉及专利的内容，并非法律、法规或者国家有关规定要求必须标注的事项。即，商品外包装上出现涉及专利的内容，应当按照商业广告规制。
产品说明书上，如果标注了法律、法规或者国家有关规定要求标注事项以外内容的（如，涉及专利的内容），只要相关公众可直接看到、感知到，具备广而告之特征，就同样属于商业广告载体，同样可适用《广告法》的规定进行规范和监管。如，将单页或者可直接翻阅的产品说明书，直接贴在、印在、附着在产品外表面或者其外包装上，或者将产品说明书单页紧贴产品透明包装内侧进行封装，消费者或者其他相关公众可直接看到产品说明书上图文信息的，应当认定为商业广告。
但商业实务中，仍有不少企业在其产品外包装上，或者在消费者不拆产品包装即可直接看到、感知到的产品说明书上，标注了诸如“中国发明专利申请号：******”、“专利申请，尚未授权”等专利申请信息。当市场监管部门认定前述在产品外包装上、产品说明书上标注专利申请信息的行为，违反《广告法》第十二条第三款规定时，相关企业则抗辩自己是按照国家知识产权局《专利标识标注办法》第七条之规定标注专利申请信息，主张其如此标注专利申请信息不违法。
国家知识产权局2012年3月公布的《专利标识标注办法》第七条确实规定：专利权被授予前在产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上进行标注的，应当采用中文标明中国专利申请的类别、专利申请号，并标明“专利申请，尚未授权”字样。但是，该部门规章的前述规定，并非企业在构成商业广告的产品外包装或产品说明书上，标注专利申请信息的违法抗辩或者免罚抗辩的理由。
首先，《广告法》明确禁止使用专利申请做广告。授予专利权的发明和实用新型，要求具备新颖性、创造性和实用性；授予专利权的外观设计，要求具备新颖性。一项产品标称使用专利技术或设计，能够吸引消费者的关注，因为普通消费者会认为该产品有创新之处。但是，专利申请不一定具备授予专利权的条件，其能否获得专利权是未知、不确定的。普通消费者对“专利”与“专利申请”之间的区别，难有准确的认知，甚至会误认为取得专利申请号的技术或设计也有创新性或者说已被专利管理机关初步认可。为避免误导消费者，《广告法》第十二条第三款全面禁止使用未授予专利权的专利申请做广告。
其次，有关专利的法律法规并未明确允许在产品或产品包装上标注专利申请信息。《专利法》（2020年）第十六条第二款规定：“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。”《专利法实施细则》（2010年）第八十四条则对假冒专利行为作了具体界定。不管是《专利法》还是其《实施细则》，均未允许在产品或产品包装上标注专利申请信息。国家知识产权局2003年公布、2012年5月1日废止的《专利标记和专利号标注方式的规定》，也没有任何有关专利申请信息标注的规定。
其三，《专利标识标注办法》第七条并非赋权授权条款，也无权对《广告法》作行政解释。据国家知识产权局2011年10月21日公布的《关于〈专利标识标注方式的规定（草案）〉（征求意见稿）的说明》介绍，新增专利申请号标注的条款，是基于实践中一些专利申请人在专利权被授予前的不规范标注“会使公众误认为其已经被授予专利权”。应当说，取代《专利标记和专利号标注方式的规定》的《专利标识标注办法》，其第七条是从防范“假冒专利”角度立法的，是设定责任义务的条款。违反《专利标识标注办法》第七条，属专利标识违规行为甚至会构成假冒专利行为；但该条款并非赋权授权条款，未违反该条款不代表不违反其他法律法规规章。
国家知识产权局并非广告监管机关，无权对《广告法》作行政解释。国家知识产权局《专利标识标注办法》第七条，未涉及也不应当涉及“在产品、该产品的包装或者该产品的说明书上标注专利申请信息不属商业广告”的问题，更不能理解为授权专利申请人在产品、该产品的包装或者说明书上标注专利申请信息，不能理解为如此标注专利申请信息“合法”或者说“不违法”。如果《专利标识标注办法》第七条含有前述授权意义，就与作为上位法的《广告法》第十二条第三款相抵触，就应当依照《立法法》第五章的规定予以改变或撤销且不能适用。
因此，《专利标识标注办法》第七条，不能作为厂家在具备商业广告特征的产品或其外包装上、产品说明书上标注专利申请信息构成广告违法行为的抗辩事由或免责理由。即，在产品或其外包装上，以及在用作商业广告的产品说明书上，标注专利申请信息的，如标注“中国发明专利申请号：******”“专利申请，尚未授权”等字样的，即使未违反国家知识产权局《专利标识标注办法》第七条，市场监管部门也应当认定其违反《广告法》第十二条第三款，构成违法广告，依照《广告法》第五十九条予以查处。
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