编者按
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新媒体营销场景下，广告与内容的界限越加模糊，不同场景下对广告代言行为的认定，还存在一些不同理解。中国工商出版社近期召开的“新媒体营销下广告代言人的认定及规范研讨会”，对相关问题进行了研讨，本期将嘉宾的观点整理如下。
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（以下内容，仅代表作者本人观点，供参考）
01 新媒体营销场景下的广告代言行为
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余家汉（乐其电商副总裁）
在企业实务工作中，跟代言人有关的情形主要有四种：明星品牌代言；短期活动代言；达人直播；员工店播。 其中对短期活动的代言和达人直播的界定，行业存在一些困惑。
短期活动的代言，比如品牌跟代言人签的针对某一个活动的代言。这种代言近几年非常多，在国际品牌里也非常多。达人和明星主播的推荐，其中可能包括达人和明星主播与品牌的长期合作，或一次性合作，合作期间他们会为品牌或产品做推荐、推广。那么他们属不属于品牌的代言人，目前法律没有明确规定。
宋亚辉（南京大学法学院教授）
判断是不是广告代言人、是否实施了代言行为，与代言人是否知名、消费者是否认识，没有任何相关性。因为消费者也可能因为信任不认识的人的推荐和承诺而进行购买，而基于信赖原理，广告代言人需要向消费者承担因信赖产生的法律责任。因此，只要建立起信赖的因果关系，代言人就应当为消费者负责，而这与他是否知名没有关系。
《广告法》对广告代言的定义中，“以自己的名义或形象推荐证明”的表述，准确表述代言行为是代言人自己的独立表义行为，因此只要是消费者能够识别出来是代言人在表达自己的意思，这个表义行为又可能引发消费者的信赖，那么这个时候就是广告代言人。
王绍喜（天津大学法学院副教授）
《广告法》第二条对广告代言人的定义，可能还不能解决现实中的所有问题。
根本全国人大法工委的《广告法释义》和国家市场监督管理总局的《广告法释义》，在广告主之外，只要用了自己的名义或者形象进行推荐或证明，就构成了广告代言。我们特别强调利用名义或形象，但是，如果只是以名义或形象这一人格来认定是否构成广告代言，会存在一些问题。在实践中，我们看到上海和浙江都做了一些细化。例如，根据上海发布的《商业广告代言活动合规指引》，就普通人而言，对于明确标示身份信息，对消费者表达自己对产品或服务推荐，影响消费者购买选择的，才属于广告代言，这里增加了“影响消费者购买选择”的表述。在浙江，根据浙工商综【2018】10号，普通人在广告中显示身份且利用其形象为商品或服务进行推荐或证明，一般认定为广告代言人。这里采用的是“名义 形象”的表述，而不是“名义或形象”。我认为，这两个地方的做法是值得肯定的。
在实践中，既有长期的广告代言，也有短期的广告代言，还有一次性的合作和IP授权。对于名人，立法机构和执法机构一般认为，只要是出现形象，就构成广告代言。但一次性商务合作和IP授权是否构成广告代言，其实不太好确定。从广告主的角度看，合作双方既可能签订广告代言合同，也可能只是订立一次性的营销活动协议，两者之间的差异是很大的：首先，广告代言费和营销费用差别是很大的；其次，广告代言合同通常明确针对某品牌和特定品类代言，而且明示是排他性的，而一般的营销合作没有这种要求。
我认为，认定是否构成广告代言，可以考虑采用“形式标准 实质标准”。形式标准就是看有没有签广告代言合同。如果签订了代言合同，就不用考虑其他的了。实质的标准是，尽管合同的名称是广告策划营销活动，即使协议中没有明示是否是广告代言，但只要广告代言人对产品或服务实际进行了推荐，那么可以认定构成广告代言。
孟雅娟（中国广告协会法务部主任）
讨论代言人认定的前提是得先能认定是广告，我们如果先预设这些经验分享、测评是接受委托发布的商业广告，则这些以自己的名义在经验分享、测评中推荐、介绍商品或服务的人就很可能构成代言人。如果电商直播内容构成商业广告，主播是否构成代言？需要进一步分析主播和广告主的关系，电商自播和明星、网红等为自己名下的店铺直播销售都不符合代言人的定义，通常不构成广告代言。主播接受委托为他人店铺带货，则有可能构成广告代言。
杜东为（阿里巴巴法务部高级法务专家）
达人的种草、测评等行为可能构成广告代言行为。
随着移动互联网的发展，人以群分的趋势非常明显，存在很多小众群体的意见领袖，对他们影响力的界定，需要抛弃大众视角，而应以相关群体的认知来进行判定其是不是属于广告代言人。
达人的种草、测评等行为是否构成广告代言行为。如果广告主与KOL双方之间签订服务合同，即使合同内容表述后者为对产品进行测评、提出使用建议等，KOL通过自己的社交账号等发布推荐产品的，应属于通过一定媒介、形式介绍推销商品的广告活动，构成当事人利用自身影响力，以其名义和形象对商品推荐，符合广告法对广告代言人的规定。
02 主播与广告代言人的关系
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张学强（抖音集团商业安全中心专家）
直播内容构成商业广告的前提下，直播主播不能一概认定为广告代言人。
结合现行法律规定的内涵来看，认定广告代言人应当满足以下几个条件要素：第一，主体的独立性，是广告主以外的主体；第二，通常与广告主具有委托关系，代表广告主利益；第三，以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明。结合上述三个条件，需要从主体和行为两个方面，结合具体场景进行分析。
主体方面，主播与商家之间的关系决定了其是否构成广告代言人。
在直播营销场景下，直播主体账号一般分为主播账号和商家账号。主播账号场景下，分两种情形。如主播账号绑定自己的店铺账号，主播与经营者身份重合，其直播内容构成商业广告的，属于广告主和发布者，不能认定为广告代言人。如以主播账号进行非自有店铺的直播带货，当直播内容构成商业广告时，主播有可能构成广告代言人，但需要注意结合其背后的交易模式和内容场景，对导购、广告代言和广告表演进行区别，需要结合与广告主是否具有委托关系、是否以自己的名义或形象作推荐、证明来分析。
在商家账号场景下也分为两种情形：一种是商家法定代表人或雇员进行自播，商家账号是广告主和广告发布者，不宜认定为广告代言人。第二种是商家邀请达人主播来商家账号直播，如主播与商家之间具有较为明确的委托关系，直播内容构成商业广告的，可以被认定为广告代言人。
行为方面，需要分析主播是否具有以自己的名义或形象做推荐和证明的意图表达。
如果主播参与到其他主播账号的直播推荐活动中只是助阵“人气”，虽然表明了自己的名义和形象，但并没有在主观上有推荐、证明、劝诱等意图的表达，不宜认为其参与直播活动的行为是代言行为。但如果主播参与品牌方直播活动，则意味着对商家品牌的认同，存在以自己的名义或形象对商品、服务做了推荐证明行为，可以被认定为广告代言人。
杜东为（阿里巴巴法务部高级法务专家）
在构成商业广告的前提下，是否构成代言行为要回到《广告法》定义上来。
广告代言的前提是属于“商业广告”。《消费者权益保护法》第八条 、《产品质量法》第二十七条、《食品安全法》第六十七条等规定的内容，属于经营者必须向消费者提供的商业必要信息，应排除在广告之外。
《广告法》第二条规定，广告主“自广告”的行为被排除在代言行为之外。在短视频、直播广告活动中，网络店铺主通过直播间（包括短视频、直播）自播广告，属于广告主和广告发布者一体，但不符合《广告法》中“广告主以外”的条件，不能认定为该主播为广告代言人。而对网络店铺跨平台直播进行引流的活动，如果店主是卖自己供应链的货，直播主体与广告主为同一主体，不属于广告代言情形。
委托授权是否是广告代言的必要条件，尚不明确。
消费者自身表达使用体验、感受的行为，如果没有广告（营销）委托关系，不属于广告行为。分享平台中的真实消费者的消费分享就属于此。
根据《广告法》第三十三条规定，广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意。因此如无授权关系，不属于代言行为。但是在直播间为第三方店铺卖货导流的场景下，如果第三方店铺委托直播间为其进行直播营销服务，但未委托主播代言相关商品时，主播是否构成广告代言行为，法律中没有清晰规定。与广告主的委托关系是否是广告代言的必要条件，目前在《广告法》中没有清晰规定。
03 监管视角下，认定广告代言行为的要素
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郑诗超（市场监管总局法规司四级调研员）
对新媒体下代言人的认定和监管，现有的法律规定基本上可以满足监管需求，《互联网广告管理暂行办法》第三条所列举的互联网广告形式基本上可以涵盖现有互联网广告不同的形态。但是也确实有必要在上位法的框架内根据新的监管实践，对一些规定予以细化来增强可操作性，以解决一部分实践当中的监管问题。
有些问题需要透过现象来把握实质。不是所有代言人都是《广告法》意义上的代言人，而有的本质上属于广告代言人，但他不叫代言人，叫新推官或者首席体验官等。
黄社德（上海市市场监管局广告处副处长）
主播是否构成广告代言人，需要根据直播情形、直播内容来具体分析。
直播营销中主播不一定构成代言人，需要进行个案分析判定。
首先是品牌方卖货，品牌方在自己开的直播间进行产品销售，主播实际上就是一个商品经营者，如其宣传内容构成广告，其本质还是广告主自行发布，主播不构成广告代言人。这里有一个例外情形，如果品牌方的直播间请了明星来做嘉宾，明星在直播中以其个人名义和身份对商品进行了宣传，这时明星可能会构成广告代言人。
其次是主播（包括明星）卖货，如果主播（明星）在直播间以自己（或公司）的名义直接销售不同品牌商品的，其主播（包括明星）是商品经营者，其宣传内容构成广告的，其也是广告主，不构成广告代言人。
最后是主播带货，主播在直播间介绍他人经销的商品或服务，主播在直播间里并不卖货，而是为他人的商品或服务进行宣传推广，直播间宣传的商品或服务需要通过链接转到其他经营者店铺去购买，其销售主体是店铺，这个场景下，主播在直播间的商业宣传特征是最明显，但主播是不是构成广告代言人，还需要从他宣传的内容来进行分析和判断。
陈晓哲（北京市朝阳区市场监管局广告科科长）
直播营销活动当中代言行为的认定涉及到三个方面：人、财、物。
人格权构成代言人的第一个基础要素。具有人格权的代表才会形成代言人行为。人格权包括自然人和法人组织的人格权。我的理解是不管是否是公众人物，只要符合以自己的名义、进行了推荐证明这两点，就很有可能构成代言人。
第二个要素是财，即佣金的属性。不管是佣金还是代言费，如果挣的是消费者或者经营者的钱，那应该属于代言行为。佣金也可以是代表代言费，我觉得代言费不是广告行为认定的一个必要条件，而只是一个充分条件。没有代言费、佣金，不代表不是代言行为。
第三个要素是物，即通过判断相关主体对物（商品）的所有权、处置权，来判定其在推销行为当中是什么角色。如果对商品有所有权，在销售、推广自己商品就是经营者或广告主。
朱韵（浙江省市场监管局广告处主任科员）
作为法律概念的广告代言人，其定义里的一个要件是广告主以外，因此一般来说自然人网店店主自播广告推销自己商品的更宜认定为广告主，而非广告代言人。第二个要件要以自己的名义或者形象，即要有独立的人格表达，关于形象的认知是有一定范围的，就是说要在一个相关的受众群体中有认知度。第三个是推荐和证明意愿，对于这个要件要和第二个要件结合起来理解，这两个构成要件当中，实质上的判断标准是要有主观意图的表达。由此延伸出来，比如明星到直播间中仅为增加人气互动，没有推荐特定商品，一般认为明星没有以自己名义或形象推荐或证明的主观意图。再比如虚拟偶像的问题，抛开其不符合目前广告代言人定义中的种属仅为自然人、法人和其他组织这个因素，尽管具有形象识别度，但不能作为承担法律责任的主体，我们最终还是要追溯到是谁主观意志的表达。
对广告代言人的认定，在符合法定要件的情况下，还要考虑形式的要件 实质的要件。形式的要件，应严格遵守《广告法》第二条法律概念的内容。实质的要件，则应力求回到法律立法的原意上来综合判定。当然，这样的理解是比较笼统的，应结合个案具体判定。
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审核 | 于成龙 张丽娟
文字编辑 | 汪云凤
新媒体编辑 | 赵静
中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品
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