在当前工程项目招投标过程中，暂估价是一个较为常见的术语。实践中，往往可能因合同主体各方对暂估价的理解不同，导致出现纠纷和争议。本文将主要从暂估价与暂列金的区别、暂估价项目再发包的法律风险和暂估价计价风险三个方面进行梳理，以期帮助各位对暂估价理解和适用更为准确。
01 暂估价与暂列金的区别
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暂估价和暂列金是非常相似，容易混淆的两个概念，但两者其实并不相同，我们先来看一下两个概念的具体内容。
暂估价是指：招标人（发包人）在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。
暂列金是指：招标人（发包人）在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。
概念来源：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）
概念可同时参考：《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）
从上述两者的概念可以看出，暂估价与暂列金的区别主要为：
1. 发生的可能性（可预见性）不同
暂估价系招标时或签订合同时已包含在合同价款中必然发生但尚未确定价格的支出。暂列金系招标时或签订合同时尚未确定或不可预见是否发生的预备支出。
2. 性质不同
暂估价的工作内容是除价格外所有内容均已明确在合同中进行约定且必然发生，若合同双方未按照合同约定履行义务，则可能承担相应的违约责任。但暂列金系预备金，可以全部使用、部分使用或不使用，因此，是否在合同中进行明确约定或是否发生，并不影响合同的履行。
3. 使用方式不同
暂估价系对工程项目中不能确定价格的材料、工程设备的单价以及尚不能确定是否由承包人专业工程的金额暂时估价，最终可能通过依法招标、合同约定等方式确认。但暂列金由招标人（发包人）自主决定是否使用以及如何使用。
因此，暂估价作为必然会发生的费用，招标人（发包人）在使用暂估价时应特别注意可能产生的法律风险，我们将从以下两方面的风险进行展开。
02 暂估价项目再发包时存在的法律风险
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暂估价项目再次进行发包的方式主要有两种：1. 符合招标标准的需经过招标采购；2. 未达到招标要求的，可以自行约定通过洽谈、签订补充协议等方式进行采购。两种再发包方式可能面临的法律风险如下：
1. 暂估价部分属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。
根据《招标投标法实施条例》第二十九条规定，以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。
其中，对于判断暂估价项目是否属于必须招标的项目范围，需依据《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令（第16号））等规定明确的项目类型和规模标准进行确定。需注意的是，暂估价虽然包括在总承包范围内，但该部分未经过充分的市场竞价，因此，不能直接由施工合同双方确定价格，当暂估价项目达到一定的范围和规模时，必须依法进行招标。若暂估价项目按照法律规定应当进行招标而未进行招标，可能存在相关合同效力被认定无效或面临行政处罚的风险。
2. 暂估价项目再发包时“招标人”的选择
暂估价项目再发包时，在实践中，可以选择由发包人、总承包人单独进行发包，也可以选在由发包人和总承包人双方共同进行发包。在用三种不同方式进行发包时，亦可能因处理不当导致法律风险。
（1）由项目业主/发包人作为暂估价项目的招标人
实践中，项目业主/发包人为控制暂估价部分的成本，通常要求作为招标人对外选择暂估价部分的提供方。但暂估价工程部分作为总承包工程的一部分，属于总包合同工作范围的内容，若发包人单独作为招标人将暂估价项目分包给总承包人之外的第三方，可能构成将部分工程进行指定分包的情形。
此外，实际上，由发包人直接分包暂估价项目给第三方会出现总承包方和第三方之间配合度低、对接不畅、重复施工、采购或因施工界面不明晰造成混乱，不仅可能使发包人耗费更多的管理成本，还可能因双方产生冲突影响工程的整体进度及质量，对工程造成不可控风险。
（2）由总承包人作为暂估价项目的招标人
如上暂估价的概念所述，暂估价项目因其不确定性，在签订总承包合同时仅能暂时估价，但暂估价项目再次发包采购时则需对该部分的价格进行确认，价格确认本身存在不可控风险，若由总承包人单独进行发包，可能导致发包人对此部分价格无法进行成本控制的风险。
（3）由发包人和总承包人共同作为暂估价项目的招标人
总包合同可约定由发包人和总承包人共同作为招标人对暂估价项目进行发包，发包人更容易对暂估价项目的成本和质量以及分包方的履行情况进行控制。但是，若合同中对三方权利义务界面、款项支付主体、发票开具等未明确约定，可能存在三方权利义务出现重叠或者冲突，从而产生争议的风险，比如分包人直接起诉发包人主张工程款、总包方不承担分包部分质量责任。
3. 非必须招标的暂估价项目再发包时，应根据总包合同约定选择相对方。
若暂估价项目未达到必须招标的标准，则可以选择通过洽谈、协商其他方式进行采购，但进行采购时，需签订相应的合同或补充协议等有效书面书面形式确定最终的合同价款，若未通过有效形式进行确认，最终可能因价款确认方式产生争议，不仅导致工程项目不可控的成本增加，还可能影响工程进度及质量。
03 暂估价项目的计价风险
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1. 暂估价项目计价方式约定不明产生争议
在总承包合同履行过程中，暂估价项目价格可能会受市场价格变动或政策等相关因素影响而变化，产生价差。且暂估价部分在实施及再发包过程中，可能产生相关的招标费用、税费、现场保管费、采购管理费等，若总承包合同中未对暂估价的计价方式及相关费用的承担方式进行明确约定，合同双方可能会对价格是否调整、如何进行调整、相关费用由谁承担、如何计取产生争议，最终可能导致项目成本增加，结算困难。
2. 暂估价项目预估价格与实际幅差较大导致计价风险
在签订总承包合同时，暂估价项目的价格为预估价格，价格组成往往缺少明确的内容，未对价格构成范围进行明确说明，未充分考虑实际价格的因素，可能存在低价竞争情形。但暂估价部分再进行发包时或竣工结算时，会根据市场或双方约定的其他计价方式进行调整确认，在确认时，往往会因前期价格不明，而出现实际价格与预估价格差异较大的风险。
3. 暂估价项目设置混乱过多导致预算超支
因暂估价项目的设置确实能够解决工程招投标初期因无法确定项目单价产生的一些问题，但在实践中，因发包人在前期签订合同时把控不严，存在设置过多暂估价项目的情形，例如将可以确定的工程主要材料例如暂估价材料中，或将能够确定的工程内容划入暂估价项目中等，导致暂估价项目设置过多。最终进行结算时，往往因前期太多的不确定性因素，结算价远远超过合同签约价，国企单位还可能面临审计异议风险。
综上，发包人在建设工程项目中使用暂估价时，在前期招标投标、签订合同阶段即应充分重视，尽可能完善、明确相关约定内容，避免日后计价风险。发包人对暂估价项目再进行发包时亦应根据我国法律规定、合同履行情况确定发包方式、发包主体，避免违反法律规定或导致合同出现履行风险。
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