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司法治理“合同僵局”的路径选择与法理分析
作者 | 李兴
上海一中院审判长
原文载于《<民法典>适用与司法实务》，注释已省略
导言
司法实践对“合同僵局”的处理应当秉持维护合同约束力与权利行使自由的基本理念，在审理中具体分析“合同僵局”的类型与成因，综合运用情势变更、减损义务、履行不能等民法体系的规则资源。笔者就《民法典》第132条与第580条第2款内容进行研究，既要遏制怠于行使解除权的获利空间，引导当事人及时清算履行障碍合同的后果，促进社会财富的高效利用，也要防止一方故意制造虚假履行障碍，不应过度干预非紧迫性的轻微“僵局”。只有对于其他手段均无法有效治理且又具有重大紧迫性的“重症”僵局，才能在明确法理基础与审查标准前提下，采取最终的司法解除途径。
审判实务精要
“合同僵局”的主要特征有3项：无解除权人已明确表示不愿意继续履行合同主要义务，未完成的合同义务不能或者不适合持续强制履行，有解除权人不行使解除权。治理“合同僵局”应当综合运用情势变更、减损义务、履行不能等规则，建立减损义务扩展适用与“禁止权利滥用”原则适用的双重治理路径。减损义务适用具有优先性，而且应当将损失范围适当扩展到持续性合同的金钱给付义务。只有当有解除权人滥用合同债权，损害社会公共利益或善意第三人利益或是使无解除权人陷入严重的利益缺失状态，减损义务已经无法充分平衡权利冲突时，法院才能结合《民法典》第132条的原理与第580条第2款的规则判决解除合同。司法解除判决本质上是对一方主张免除对方义务，而另一方滥用债权被确认权利失效，两项法律后果的合并认定，其适用应当坚持谦抑原则。在诉讼过程中，法院认为无解除权人主张解除合同的诉请能够成立，应当责令其为可能承担的违约责任提供相应的财产担保，拒不提供担保的，对其诉请不予支持。
一
“合同僵局”的实务困境与立法、理论探索
不同于英美法的“效率违约”理念，大陆法系的合同法基本都强调严守合同约束力，以继续履行作为违约责任承担方式的首要选项，将根本违约作为解除权产生的典型形态。解除权被视为是典型的形成权，解除权行使是有相对人的单方意思表示，符合法定或约定条件的解除通知达到即生效。既然解除权是一种私权，其行使原则上也就不能被干涉，法院通常只是对当事人的解除通知效力进行评价，而非依职权认定合同是否应当解除。不仅如此，《民法典》还在第564条增加规定了解除权的除斥期间，认定解除权人不及时发出解除通知会产生权利消灭的效果。
2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第47条也认为，如果违约程度显著轻微，即使符合约定的解除条件，法院也可以不确认解除权人的解除通知效力。由此可见，加强对解除权这种对合同关系具有根本破坏力的形成权约束，不鼓励轻易行使解除权，防止交易预期彻底落空造成经济资源浪费，是法律的基本立场。但是，并不是任何义务都适合强制履行，在一时性合同或持续性合同中，均有可能出现一方不愿继续履行义务，如果该义务事实或法律上不能履行，又或者履行成本过高，不利于经济社会发展，解除权人又不愿意提出解除，合同履行就会陷入停滞，但债务约束依然存在，表面上造成了既无法实现原合同目的，又不能自由寻找新缔约机会的“合同僵局”状态。
所谓“合同僵局”并不是严谨统一的概念，从诉讼经济高效的角度来看，司法裁判一般会追求在一案中完整处理双方的纠纷后果，既然继续履行的方式不可取，那么合同解除这种具有“毁灭性”效果的方式反而会被认为是最佳诉讼方案。在过往的司法实践中，当有解除权人坚持不主张解除合同，而法院认为合同解除对双方均有实质合理性，就会出现一些依职权判决合同解除的案例。此类判决的实际效果并非都不合理，其中一些还成为典型案例（如《最高人民法院公报》2006年第5期刊载的“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”），但无论是将此类判决理解为违约方也具有解除权，还是不认为违约方具有解除权，而是法院依职权作出了变更判决，都缺乏法律、司法解释的规则依据，形成了法律适用困境。过往的判例中，法院多有援引《合同法》第110条关于履行不能的规定作出解除判决，而实际上该条文的规则效果主要是赋予义务人对继续履行的抗辩权，从未赋予过任何一方解除合同的权利。即使在《德国民法典》关于履行不能的规定中，解除权也属于债权人，并没有赋予给履行不能的债务人一方。
为了回应实践中这种需求，《民法典》合同编（草案）二审稿第353条第3款曾规定，合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。该条文公布后，在理论界引起了激烈争议，《民法典》（草案）三审稿最终删除了该条规定。全国人大常委会法制工作委员会在说明中称，有的专家学者提出，这一规定的出发点在于解决实践中存在的由于合同不能履行而导致的僵局问题，但规定违约方可以申请解除合同，与严守合同的要求不符，建议删去，对个别合同僵局问题，可以考虑通过适用情势变更规则或者其他途径解决。全国人大宪法和法律委员会经研究，建议采纳这一意见，删去该规定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第48条规定：违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或免除。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》试图以典型特征描述加排除要件限定的方式为实践操作寻找出路。相较于《民法典》合同编（草案）二审稿中的条文，《全国法院民商事审判工作会议纪要》的表述放弃了“履行不能”“权利滥用”这些基本概念推演，转向“恶意违约”“显失公平”“诚实信用”的抽象原则，带有强烈的追求实质公平的问题意识，却又难以在民法典的逻辑体系中找到容身之处。在理论界，代表性的观点认为，《德国民法典》第314条关于持续性合同的重大事由终止规则是值得借鉴的，在我国法律存在漏洞的情况下，可以类推适用保管合同中的“特别事由”规则，甚至婚姻法的离婚规则作为判决合同解除的法律适用路径。值得注意的是，在当前的学说争论与主流司法实践中，赞同根据违约方的诉请判决合同解除的观点也都认识到，这一判决后果并非是违约方享有法定的解除权，而是一种不同于传统解除权行使方式的“司法解除”，即这种判决并不是确认违约方享有解除权，而是由法院依据职权认定是否需要判决解除合同。最终审议通过的《民法典》在第580条加入了一款补充规定：有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。该条文赋予了司法机关在合同履行不能，且无法实现合同目的的情况下，根据具体情况认定合同关系终止的权力，而这种判决形式实质上也应当视为是司法解除。但是，这一条款在司法实践中究竟应当如何适用，依然有待研究探索。
从《民法典》（草案）、《全国法院民商事审判工作会议纪要》到《民法典》第580条第2款的曲折过程看，针对“合同僵局”作出统一的规则表述是非常困难的，或许这也为我们提供了另一种思考路径：治理“合同僵局”并不存在一劳永逸的“特效药”，由法院判决合同解除看似最为直接有效，但实际并不是解除困境的唯一途径，法官在个案中应当具体分析合同类型与背景成因，从民法体系资源中寻找缓解实质矛盾的规则工具，引导、倒逼当事人理性行使权利，通过分类施策筛除、分流那些虚假、轻度僵局，只有对于其他手段均无法有效治理又具有重大紧迫性的“重症”僵局，才能在明确法理基础与审查标准的前提下，采取最终的司法解除途径。
二
“合同僵局”的典型特征与虚假类型分析
（一）“合同僵局”的三项典型特征
并非所有存在履行障碍的合同都会产生诉讼纠纷，比如，租赁合同签订后，承租人擅自提前搬离，出租人自行收回房屋另行出租，双方并没有达成解除合意，出租人也没有另行通知解除合同，不主张后续租金或违约责任，此类情况没有对当事人造成困扰，实际上也不存在“一房二租”的法律风险。比如，农村集体经济组织内部成员对宅基地房屋的一部分进行买卖，虽然该房屋不能分割进行部分所有权转让，但双方已经完成了交付，也愿意维持使用现状，不要求过户，也就不存在引发纠纷的僵局问题。法院处理纠纷所遇到的“合同僵局”有不同的类型，背景原因也各不相同，但隐含不变的是当事人之间的利益平衡问题。具体而言，在合同有效的前提下，合同僵局主要有几方面的特征：
第一，无解除权人已明确表示不愿意继续履行合同主要义务，主张解除合同是典型的形式。比如，承租人不愿意再支付租金，希望将标的物交还给出租人，又或者房屋出卖人不愿意继续履行过户，希望收回已交付的标的物。如果仅仅是从义务、附随义务不履行，一般不会对合同目的实现构成实质影响。如果不愿履行一方已享有法定或约定的解除权，包括特殊合同中存在随时解除权规定，又或者存在不可抗力因素，也不会造成合同僵局。审判实践中还应当注意当事人是否已经符合破产标准，如果其虽然不具有合同法上的解除权，但已经符合破产特征，也应当释明其通过破产程序行使特别法的解除权。
第二，未完成的合同义务不能或者不适合持续强制履行，且这种履行不能状态已经确定，从一般意义上已经失去了消除障碍的可能。如果适宜继续履行，又或者仅仅处于暂时不能履行的状态，也就不存在确定的僵局问题。根据《民法典》第579条、第580条的规定，金钱给付义务并不存在履行不能的问题，非金钱债务在法律上或事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未请求履行这三类情形下，债权人不能请求履行。是否构成履行不能应当结合社会经济形势，进行综合的判断。
需要说明的是，金钱给付义务原则上不属于履行不能范围，但是持续性的金钱债务与资产利用率直接相关，比如，承租人因经营不善不愿意继续承租房屋，出租人则诉请承租人支付剩余租期的全部租金。以当前主流司法实践观点而言，这也是有失公允的，不应当全部支持这样的诉请。因为资产财富的长期空置，既不利于经济社会发展的效率需求，也会对承租人造成过于沉重的经济负担。笔者赞同这种务实的态度，认为此类情形也属于需要司法治理的“合同僵局”。但是，一时性合同中的金钱给付义务，一般不能认定为不适合履行。比如，买卖合同中，在买受人拒绝付款，要求解约的情况下，出卖人也可以提存货物，诉请买受人支付货款。
如前所述，履行不能规则是司法解除判决中经常援引的条文，《民法典》合同编（草案）二审稿中也出现了这一概念。由此可见，履行不能却又长期无法清理法律后果，导致当事人陷入不合理的束缚，妨碍经济资源重新利用的合同现象，是“合同僵局”的核心特征。从立法选择的角度来看，如果立法机关最终决定为司法实践设立一项特殊的司法解除规则，又尽量不触及严守合同的基本立场，笔者也赞同在《民法典》第580条后进行相应的补充规定，既指明司法解除规则针对的合同类型，也严格限缩其适用条件，不破坏《民法典》第563条解除权一般规则的逻辑连续性。
需要说明的是，《民法典》第533条增设了情势变更的规定，当合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，受不利影响的当事人也可以请求法院解除合同。情势变更与履行不能没有必然联系，而且前提在于出现了不属于商业风险的重大变化，适用范围有严格的限制。“合同僵局”与情势变更在产生原因、对当事人利益影响、法律效果方面均不相同。因此，司法实践中，如果合同情况符合情势变更的法定条件，则不需要再适用“合同僵局”的特别处理规则。笔者为了叙述方便，对此不再专门展开论述。
第三，有解除权人坚持不行使解除权。根据《民法典》第563条第1款第2项的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对方当事人可以解除合同。因此，无论之前的行为是否构成违约，无解除权人主张解除合同，是典型的明示不履行合同义务，相对人当然获得解除权，但其坚持要求继续履行合同，不行使合同解除权。
符合上述三个条件的合同，如果简单地适用合同法一般规则，则无解除权人将继续受到合同义务约束，就一时性合同而言，其会持续产生迟延履行的违约责任，就持续性合同而言，其应当继续履行租金此类付款义务，对于无解除权人而言，这种损失往往是难以承受的。把握利益平衡，追求实质公平从来都是民商事审判的基本精神，笔者也赞同对此类情形予以必要的司法规制。
（二）真假“合同僵局”之辨
但在探讨法院作出解除判决及其他规制措施的合理性之前，首先有必要澄清司法实践中的部分误区，辨析合同僵局的不同类型。因为，即使相应规制措施是合理存在的，也并非立刻适用于所有形态的“合同僵局”，更应警惕一方主张虚假的“合同僵局”。
案例一：2002年1月，万某与江某签约，约定万某将某处房屋以2万元出售给江某，首付1万元，两年后完成过户手续再付1万元。后江某按约支付了1万元房款，万某也交付了房屋。2006年，万某之妻李某将房屋出售给案外人刘某，并将房屋过户至刘某名下。后江某曾起诉请求万某继续履行合同，完成房屋过户，由于房屋已过户至刘某名下，其诉请被法院驳回。2018年，万某起诉请求解除其与江某的房屋买卖合同，江某返还房屋。在此期间，案外人刘某从未直接向江某主张过权利，江某始终占有系争房屋。
该案似乎具备合同僵局的表面特征，万某已经把房屋过户给刘某，房屋过户义务构成履行不能，江某诉请继续履行也被驳回。但是从该案案情中能够发现，万某与刘某的交易存在很大疑点，一个正常的已经取得物权的买受人应当会主张对标的物的占有，否则所有权就没有实际意义。可是在该案中，名义所有权人刘某却从未主张过权利，江某也没有对万某主张迟延过户违约金，不存在恶意扩大损失的情况，其仅仅是继续占有使用系争房屋，而万某也没有提供证据证明刘某对其主张过逾期交付的违约责任。综合上述情况，万某与刘某的交易很有可能存在虚假意思表示的情况，如果最终认定虚假意思表示成立，刘某就并非合法的物权人，江某与万某的合同状态也就不属于“合同僵局”。退一步而言，即使刘某是真实的买受人，系争房屋是否需要返还，也应当由刘某行使权利。万某直接主张解除其与江某的合同，要求江某对其返还房屋，既没有法律依据，也没有进行特别衡平的现实必要性。因此，审判实践中，应注意防止一方故意制造虚假履行障碍，然后利用所谓的“违约方解除权”主张解除合同，借以逃避合同债务履行。
三
司法治理“合同僵局”的双重路径与法理分析
合同解除并不是免除给付义务的唯一路径，应当充分利用体系规则资源综合施策，根据“合同僵局”的严重程度，建立双重路径的司法治理思维。
（一）类推“减损义务”在“合同僵局”治理中的效果
案例二：2015年，游某与A公司签订商铺租赁合同，由A公司将某商铺出租给游某，租期届满日为2019年12月31日。2018年12月，游某向A公司发出解除函，称其需要转移经营地，故提前解除合同。发函当日，游某实际搬离了商铺。2019年4月，A公司起诉要求游某支付2019年全年租金及延期付款违约金。游某则反诉主张解除租赁合同。
该案反映了当前“合同僵局”的一种典型形态，商铺租赁合同履行过程中，承租人常常因自身经营不善，希望提前退租，在与出租人无法达成解约合意的情况下，许多承租人就选择了单方搬离，并起诉解除合同。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条也将此作为可以根据违约方诉请作出司法解除判决的典型情况。
由于此类纠纷在房地产领域多发，上海与北京两地的高级人民法院均有类似的解答意见。上海市高级人民法院《2010年租赁纠纷案件疑难问题研讨会综述（一）》第1条指出，由于非金钱义务无法强制履行，因此在承租人不愿继续履行租赁合同的情形下，合同已确实无法履行，法院可以判决合同解除。基于承租人违约造成出租人损失，应由承租方承担，该损失一般以三个月的租金为宜。出租人也负有减损义务，应及时寻找其他承租人，否则对扩大的损失部分不予支持。《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条指出，考虑到承租人不愿继续履行租赁合同，该义务性质又不宜强制履行，租赁合同目的已无法实现，法院可以直接判决解除租赁合同……出租人作为守约方也负有减少损失扩大的义务，具体损失数额由法院根据合同的剩余租期、租赁房屋是否易于再行租赁、出租人另行出租的差价，承租人的过错程度等因素予以酌定，一般以合同约定的三个月至六个月的租金为宜。
上述意见都体现了务实的态度，施行以来的实践效果客观上也起到了利益平衡的作用，但说理方式与权利自由的逻辑相悖，也难以实现完全充分的利益平衡。因为，从承租人提起合同解除之诉，到法院下达终审判决，还有很长的期限，以解除判决生效时间作为租金支付义务截止点的现实意义往往已经不足。比如，上述案件在发生诉讼时已经临近合同期限届满，再认定合同解除已经几乎没有实际意义。司法实践中，也有判决是以出租人实际收回房屋的时间认定为双方“事实上解除合同”的时间。除非这种行为是双方同时进行的互相交接，否则就是对合同解除行为的曲解，因为收回房屋是事实行为，与同意解除的意思表示通知不同，协议解除只有在双方有合意的情况下才能认定。承租人自行搬离、出租人后续自行收回，这两项事实行为之间没有合意可言。出租人实际收回房屋的法律效果应当是在合同关系存续情况下，认定出租人已经不再实际履行提供租赁物的给付义务，但这种行为是基于承租人拒绝支付租金而产生的同时履行抗辩权，是有法律依据的，出租人另外出租也不构成违约。
《民法典》第591条第1款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。该条规定是基于诚实信用原则，要求守约方积极作为，防止违约导致的损失扩大。上述两个法院的意见或解答其实都已经论述了这一点。对“合同僵局”的司法治理首先应当扩展适用该减损义务规则，遏制恶意扩大违约损失的获利空间，引导、倒逼有解除权人主动解约。减损义务不以合同解除为前提而存在，很大程度上已经可以替代合同解除的功能。
就民法原理而言，违约损失请求权是合同的次给付义务，并不包括合同原给付义务。租金债务是持续性的金钱给付义务，本不属于合同违约造成的损失。在合同期限内，承租人即使搬离房屋，在出租人不同意接收房屋的情况下，也不能认定出租人不再履行提供房屋的义务，出租人依然享有继续主张租金的权利。
由于金钱给付义务并不属于履行不能的范围，要实现使承租人免受不合理的负担，引导、倒逼出租人及时收回房屋，促进经济资源高效利用的效果，应当类推适用减损义务规则，将“损失”的认定范围扩大到债务人已经实际放弃债权人给付义务后的持续性金钱给付义务。因为，减损义务是在维护合同关系前提下的利益平衡规则，这与司法实践在此类案件中所追求的价值取向是一致的，承租人的金钱债务被限定后，事实上一般也就不需要再解除合同了。即使承租人已经支付的租金超出了其可能需要承担的全部责任，也不必然产生解除合同的紧迫性。因为，租赁期限到期后，当事人可以另行结算。如果出租人在合理期限内没有主张解除，则其解除权也会消灭，承租人反而不需要再承担导致解约的违约责任，这些问题都可以在法律的正常框架内由当事人自行权衡选择，不需要法院主动干预。
在比较法上，美国财产法的发展思路也值得关注。“如果承租人恶意离弃承租的不动产，原先的规则是，出租人既不可以主张预期违约，也不可以将不动产再行租赁。因为租赁地产权是一种物权关系，在其终止前一直约束着双方当事人。但现在的很多判决引入了合同法的预期违约制度，即当发生前述事实时，出租人可以要求承租人作出赔偿。同时，将不动产另行出租不但是可以的，而且是应该的，因为出租人在这种情况下应通过合理的行为来减轻因承租人离弃所造成的损害，否则扩大部分的损失将从损害赔偿的数额中扣除。”美国法律的传统规则允许所有权人在承租人提前抛弃租约（abandons the leased premises）的情况下，继续维持房屋空置状态，并请求承租人按约支付剩余费用（The landlord can allow the premises to remain vacant and look to the abandoning tenant for the full measure of rents agreed to in the lease），所有权人所负有的义务仅仅只是防止房屋出现被毁损或盗窃（Secure the abandoned premises against vandalism and theft），而且不能过度控制租赁物（Be careful not to assert too much control over the premises），否则就不能再向承租人主张剩余租金。但是，现代法律发展中出现了确认出租人应负有更为积极的减损义务（duty to mitigate losses）的趋势，履行这种义务的主要方式就是寻找新的租赁机会，防止房屋空置（A landlord is required to mitigate damages by taking reasonable efforts to relet the premises and not allow the premises to stand vacant）。各州法院逐渐确立了相应的裁判规则，并已成为主流司法观点（Majority of American Jurisdictions now recognize Some Duty to Mitigate by Landlord）。在标志性案例Sommer v.Kridel案中，新泽西州最高法院认为，土地所有人负有减少住房租约损失的义务，如果其不履行该义务，将失去对抛弃租约的承租人主张补偿的权利（The landlord has a duty to mitigate losses in a residential lease，and that upon failure to do so，the landlord loses his or her right to seek any recovery from the abandoning tenant）。该法院认定的减损义务甚至比合同法中更为严苛，因为其并不区分所有权人可以寻找到的替代租约租金是否低于原有租约标准，只要所有权人不积极寻找替代租约，减少损失，就对承租人丧失了全部补偿权利。部分州法院对住房租赁与商业租赁进行了区别，认为住房租赁的出租人负有积极减损义务，而商业租赁出租人并没有这样的义务。并且一般认为，应当允许所有权人按照自己的特殊需求寻找替代承租人，并不苛求其接受所有潜在的替代承租人。
从上述美国法院的裁判规则发展中也能看出，解除合同并不是治理“合同僵局”的唯一方法，尤其对于承租人放弃租赁这种当前我国实践中存在的典型困境，类推适用合同法中的减损义务规则是必要且可行的方法。而且，这一路径在一时性合同的“合同僵局”中也可以适用。比如，在房屋买卖合同中，买方由于无法办理贷款，无力再支付剩余房款，已经构成违约，提出不再购买房屋、解除合同。卖方如果不同意解除，也不诉至法院主张强制履行付款义务，而是持续性主张买方支付逾期付款违约金，则属于故意扩大损失，造成严重的利益不平衡，需要对出卖人恶意扩大损失的行为予以遏制，将该项违约责任数额限定在一定范围内，不再使之持续增加。如果是出卖人一房二卖，造成房屋所有权已经真实有效地转移给第三人，则第三人可以根据物权主张占有标的房屋。买受人一般就没有理由不主张解除合同，如果其始终坚持不主张解除合同，在减损义务规则的调节下，其也不可能无限制地获得迟延履行违约金。由于主观履行不能，出卖人可以直接依据《民法典》第580条抗辩买受人的过户请求权，即使合同不解除也不会对其造成不利后果。
减损义务规则的适用，要综合考虑守约方的后续行为是否有合理性。比如，在房屋买卖合同中，有的标的房屋被另案查封，买受人在一定期间内还可以合理的期待出卖人清偿另案债务，实践中，也有许多买受人自己替出卖人清偿债务，最终实现了过户，在此情况下，就没有适用减损义务的合理性了。又如在租赁合同中，出租人也可以在一定合理期间内与承租人协商、催告，减损义务也不是承租人违约行为发生后就立即产生的，需要法院根据具体案情对当事人的过错进行合理的界定。针对案例二的情况，不应当支持游某主张合同解除的诉请，根据A公司何时知晓游某搬离，是否曾经催告过游某继续履行等因素，如果A公司存在放任商铺空置的行为，则可以将游某支付租金及违约金的义务截至游某搬离后的一段合理期间终点。
（二）“禁止权利滥用原则”是司法解除判决的法理基础
有学者认为，减损义务的适用并不能完全解决“合同僵局”的问题，某些情形只有解除合同才能达到治理效果。《民法典》第580条第2款也确认了司法解除方式。笔者同意这种观点，也认为此类司法解除判决，是一种变更判决，其法理基础已经存在于总则体系中。通过梳理典型案例可以发现，凡是扩展适用减损义务也解决不了的问题，便已存在深层次的权利冲突与重大的利益失衡，而解决这些问题的法理基础在于“禁止权利滥用”原则。
《民法典》第132条规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。该规定的表述是一种抽象的原则宣示，并未明确具体的构成要件与行为后果，对法律适用带来了困难，同时也为审判实践的探索预留了较大空间。民法一方面鼓励权利主体正当行使权利，另一方面为权利的行使划定了明确的界限。权利滥用制度是用于制约权利人不正当的积极行使权利，一般不会包括消极的不行使。滥用解除权的典型形态是当事人有违背诚实信用原则的矛盾行为，如有解除权人在相当长的时间内不行使权利，造成了相对人的善意信赖，却在接受后续履行后又主张解除合同。因此，不行使解除权并不能视为是解除权本身的滥用。但是，当事人不行使解除权的目的是维护合同约束力，也就是有继续行使合同债权的行为，这种行为既包括主张履行未清偿的债务，也可以是继续保有已履行的利益，而合同债权在特定条件下继续行使可能会构成权利滥用。
在比较法上，对权利滥用的描述有的采用主观要素，有的采用客观要素，我国立法没有采用《德国民法典》“专以加损害于他人为目的”的表述，是比较典型的客观要素类型。代表性的理论学说认为，权利滥用的鉴别无统一标准，除《民法总则》第132条明确的必要条件外，还需结合权利人的主观意思、滥用权利的客观行为、对本人无益或获利远小于致他人受损、行为违反权利的客观目的四项要素对权利滥用加以认定。主观意思不能以损害他人为目的，“于己无益而于他人有害，或自己所得利益极小而对于他人损害莫大者，通常可视为有加害于他人之目的”。客观要素方面最重要的实际上也是利益鉴别，即将权利人行使权利所得利益与被损害利益进行衡量，当事人间的利益失衡，不仅是权利人主观过错的客观表现，更是滥用权利行为最为显著的后果。理论通说认为，权利滥用的后果包括“权利失效”，也就是剥夺其权利的情形，这是禁止权利滥用原则发挥作用所产生的最为强烈的效果，“必须斟酌权利的性质、法律行为的种类、当事人之间的关系、经济社会状态，及其他主观客观情况而决定”。剥夺权利需具备手段上的必要性，即唯有剥夺权利方能充分保护相对人权益。
根据禁止权利滥用的法律规定与理论学说，符合以下两项条件的“合同僵局”，不行使解除权的当事人行为已经满足了“损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”的条件，属于性质特别严重的合同债权滥用：（1）相对人可以在取得损害赔偿的前提下寻求到替代的合同履行利益，如可以寻找替代承租人。（2）相对人即使放弃主张未履行义务，仅保有已履行的利益，也会损害社会公共或善意第三人利益或是使无解除权人陷入严重的利益缺失状态。
首先，履行不能当然导致义务人免除该给付义务，这一点无须解除合同就能够认定。其次，许多合同虽然某些主义务无法履行，如房屋买卖合同的过户义务由于非出卖人已不享有处分权的原因不能履行（如同一出让地块的独栋厂房不能分割办理产权证），但合同并不违反禁止性法律规定，买受人愿意放弃过户权利，也不主张出卖人承担违约责任，仅保有房屋占有使用的利益，没有给出卖人造成任何实际损失，在不损害第三人和公共利益的情况下，就没有必要进行司法干预。
如果符合上述条件，减损义务扩展适用也已经无法起到充分的衡平作用，不认定合同债权滥用行为产生权利失效的后果，就已经无法保护相对人利益，可以适用《民法典》第580条第2款的规定。在另一方主张解除的情况下，有解除权人的合同义务可以消灭，故这种后果的合并也就是双方义务均消灭，即合同债权债务整体终止，而对此进行司法确认的最佳形式就是判决解除合同。因此，此类解除判决本质上是对一方主张免除对方义务，而另一方滥用债权被确认失权，两项法律后果的合并认定。由于权利滥用的后果只能由法院审查认定，故其性质依然属于变更判决，这也就是司法解除的法理基础，也符合《民法典》第580条中“终止合同权利义务关系”的表述原理。《民法典》合同编（草案）二审稿中原有表述所使用的“滥用权利”概念是具有重要意义的，只不过其含义并不应当是理解为解除权滥用，而是指合同债权的滥用，该规定虽然已经删除，但在法律适用中仍然具有重要意义。而且，禁止权利滥用原则与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第58条强调的诚实信用原则有着紧密的联系，其客观要素判断标准也与“显示公平”概念有着共同的价值取向。
以“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”为例，原告新宇公司与被告冯玉梅签订商铺买卖合同，约定将南京某广场内20余平方米的商铺出售给冯玉梅，后冯玉梅支付了全部价款，新宇公司交付了商铺，但一直未办理产权过户手续。后该广场经营不善，引发两次停业，无法正常取得经营收入。新宇公司的新股东拟对广场的全部经营面积进行调整，并与大部分小业主协商解除了商铺买卖合同，取回了大部分广场面积，并开始在广场内施工。新宇公司曾多次致函冯玉梅要求解除合同，但被冯玉梅拒绝。由于冯玉梅与另一户购买商铺的邵姓业主坚持不退商铺，施工不能继续，6万平方米建筑闲置，同时冯、邵两家业主也不在他们约70平方米的商铺内经营。原告新宇公司提起诉讼，请求判令解除其与被告签订的商铺买卖合同，被告返还所购商铺，以便原告能够完成对广场的重新调整。原告除向被告退还购房款外，愿给予合理的经济补偿。该案裁判摘要为：当违约方履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已具备不继续履行条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同。以分割商铺为标的物的买卖合同中，为保证物业整体功能的发挥，买方行使的权利必须受到其他商铺业主整体意志的限制。
该案中冯玉梅的行为已经符合严重的债权滥用特征，理由在于：冯玉梅虽然还享有请求过户的债权，但在其他大多数商铺已经被新宇公司收回改造的情况下，继续履行该义务将造成商场整体的经营困境，属于履行费用成本多高，不适合继续履行。即使冯玉梅不主张过户，仅维持占有商铺，不但不能取得经营收入，还会阻碍商场整体改造，而冯玉梅本人又完全可以得到相应的替代利益。因此，冯玉梅不行使解除权，继续主张合同债权，主观有明显的恶意，客观上也严重损害了新宇公司及其他多数相关业主，甚至区域经济社会利益。
（三）司法解除判决的适用应当坚持谦抑原则
虽然《全国法院民商事审判工作会议纪要》肯定了解除变更判决的适用空间，《民法典》在第580条中也加入了特别的司法解除规则。但是，司法机关在实际适用这一特别规定时都应当秉持理性克制的谦抑原则，只有遵循“权利不得滥用”原则的要素衡量方法，才能有效防止此类判决的滥用，《民法典》第580条第2款应当与第132条结合适用。司法实践中，还有许多合同履行产生障碍会牵涉地方政府政策制度的理解与落实等具体问题，当这种外部因素内化反映到合同内部，如果一方以此为由主张解除合同，法院是否需要立刻主动介入？对于此类情况应当非常慎重，合同义务是否能够履行，不应当仅根据当事人陈述和表面事实进行认定，还要审查其基础原因，尤其是涉及群体性案件，应当充分评估衡量后果风险，而不是将司法解除作为一种可以简单适用的常规路径。实践证明，在不违反法律的禁止性规定的前提下，许多政策性因素也可能随着实际情况发展而变化。因此，法院在合同僵局问题的处理中应当保持必要的理性谦抑，尊重市场自我调节与政府能动行政的合理空间。
反观租赁合同中承租人擅自搬离的问题，如果已经用减损义务把承租人的后续负担控制在合理范围内，出租人不解除合同，也不会对承租人构成不利影响，不构成债权滥用，不需要强制解除合同。除非承租人预付的租金等费用显著超出其可能承担的责任义务，而合同剩余租期又过于漫长，导致严重的利益失衡。出租人在已经丧失后续租金主张权利的情况下，依然不解除合同才有可能被认定是为了恶意截留承租人预付的费用，从而构成债权滥用。如果是一时性合同，有解除权人故意不解除合同，导致无解除权人一方已经支付的款项无法返还，也需要进行利益衡量，即该金额是否超出了违约方需要承担的违约责任。如果已付款并不会高于违约方应当承担的违约责任，也没有必要进行司法解除。因为，守约方占有已履行的利益，并不会出现明显的实质利益失衡。总而言之，不能仅仅将履行不能作为司法解除唯一的判断标准，关键是要审查在合同存续的情况下，即使排除了违约方的给付义务，另一方保有已履行的利益是否也会产生严重的利益失衡。在司法解除合同前，就应当为守约方的救济提供充分的保障，否则就达不到衡平双方利益的实际效果，导致守约方丧失合同履行利益后又难以实际取得违约赔偿。因此，在诉讼过程中，法院认为无解除权人主张解除合同的诉请能够成立，应当责令其为可能承担的违约责任提供相应的财产担保，拒不提供担保的，对其诉请不予支持。
本文原载于《<民法典>适用与司法实务》
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