在青岛，商超之间的竞争颇为激烈。
外御电商、内卷同行，还要应对市民因为消费层次的提升而不断加权的消费需求，再加上地铁密集度日渐增加带来的比拼范围扩大化，青岛的商超江湖可谓大浪淘沙，不进则退。
残酷的竞争中，生命力旺盛的商超只有两种：一种是改变游戏规则的，一种是游戏规则改变不了的。
游戏规则改变不了的包括海信广场和佳世客。
海信广场的奢侈品，佳世客丰富的进口食品，都是独有的特色。他们笑傲青岛商超江湖，走得是以不变应万变之路。不论游戏规则如何迭代，只要把握住一种基础需求不动摇，就不必跟着潮头左右摇摆。
改变游戏规则的包括万象城、乐客城、凯德等。
很多老牌商超倒闭是因为跟不上时代的变化，而万象城们的变化之花哨，顾客都跟不上。
这些年青岛消费体验的巨大变化，就是他们引领的。
只是，变化岂无价？
试错的成本，始终困扰着万象城们。
保底营业额之争
2017年3月，华润置地（山东）有限公司（以下简称华润置地）与青岛大卓商贸有限公司（以下简称大卓商贸）签订商铺租赁合同，大卓商贸租下华润中心万象城180平方米的商铺，租金的计算方式为每月基本租金或每月营业额提成租金，两者取高。其中，第一年每月基本租金为54000元，营业额提成租金以每月总营业额为基数计算。
合同还约定，租赁第一年大卓商贸的营业额应达到500万元以上，若未能达，需按差额部分的13.5%向华润置地缴纳违约金。
此后的营业中，因为大卓商贸达不到500万元的保底营业额，双方发生纠纷并最终诉至法庭。
大卓商贸认为，华润置地已经收取租金，再扣保底就是霸王条款。
至于为什么会签订500万元的保底营业额，大卓商贸给出的理由是被误导。大卓商贸表示，在由五楼迁至三楼店铺时，万象城合同洽谈人员表述的三楼商铺区域人流和销售业绩与实际情况严重不符，误导了大卓商贸对该区域的判断，造成了所签合同销售保底过高。大卓商贸方面称，店铺开业后才发现该区域非常冷清，门可罗雀。期间曾多次致电要求减免保底，万象城工作人员也回复合同到期会做调整，出于对万象城的信任，当时未做文字性约定，也未对口头承诺背书。现在面临诉讼，但是当时的工作人员也已调走或离职，曾经的约定难以辨明。
大卓商贸申请法院调查案涉时间段内该区域其他店铺业绩情况，对比所签合同是否过高。
华润置地则认为，大卓商贸作为华润中心万象城商场的承租人之一，其经营状态及经营收入不仅仅影响大卓商贸，更对商场整体的形象、客流及收入有重大的影响。因此华润置地作为商场的所有权人，必须对入驻商户的质量和营业收入做出基本要求，以维护商场所有商铺的整体利益，因此租赁合同中对最低营业额的要求属于正常合理的商业考量。
在诉讼中，华润置地要求的保底营业额违约金近八十万元，滞纳金近五十万元。
一审：就是格式条款
一审法院认定双方的合同中关于最低营业额违约金的条款是格式合同，不仅有失公平，且该违约金的约定远高于大卓商贸应承担的租金，加重了大卓商贸作为承租方的义务，应该被认定无效。
法院认为，商户租赁商铺用于经营，其支付租金及相应费用系合同的主要义务，但商铺的经营状态应由商户自行承担相应后果。
将最低营业额违约金认定为格式条款且有失公平，自然就不会支持。
但是法院也考虑到了华润置地的损失，不仅支持了华润置地主张的固定租金、提成租金、管理费、推广费、展销费用等费用，还酌情支持了上述费用的滞纳金，其中，滞纳金按年利率24%的标准计算。
也是一种平衡吧。
华润置地不认可一审法院的判决，提起上诉。
他们认为，将最低营业额违约金认定为格式条款属于严重错误。
理由是，在双方签订的租赁合同中不仅约定：本合同条款业经双方协商和谈判而达成，不构成任何一方的格式条款。还有“本合同非格式条款，由甲方和乙方协商确认。本合同构成甲方和乙方就有关本合同所涉事项的全部协议，并且取代有关本合同所载的各事项先前的所有口头及书面协议。对本合同的任何条款包括但不限于甲、乙各自或共同的限制或免除责任的条款，双方均在对方的提示下予以了充分关注，甲、乙双方同意以签署本合同的方式确认本条前述内容”这样的字样，显然双方既进行了协商，也进行了提示。
华润置地在上诉书中提到，一审法院可能没有对租赁合同的内容进行全面审查。
二审：不是格式条款
二审法院不认可一审法院的判断。
理由就是华润置地在上诉中提到的，合同中曾约定：经双方协商和谈判而达成，不构成任何一方的格式条款。
二审法院认为，合同中的这些约定，可以证实双方签订合同时进行了协商，也进行了相应的提示，一审法院将双方约定的最低营业额违约金条款认定格式条款，进而认定为无效是欠妥的。
据此，二审法院判定华润置地认为双方租赁合同不存在格式条款及格式条款无效的上诉理由成立。
但是，二审法院也不认可华润置地索取最低营业额违约金的请求。
理由是，一审法院已经充分考虑到了华润置地的损失，并在判决中给予补偿，综合考虑之下不支持最低营业额违约金的请求，并无不妥。
二审法院的意思是，租赁合同是双方当事人真实意思地表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但是，大卓商贸认为最低营业额违约金不合理，法院在综合考量后予以调整，合理合法。
这就是违约金司法裁量权：当事人约定违约金后，如果认为不合理的，还可以请求法院或者仲裁机构予以调整。
关于违约金司法裁量权的争议一直都有。
理论上，民法的属性是私法自治，也称意思自治。简单说就是民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均应取决于当事人自己的意思，公权原则上不做干预。但是在实践中，缔约时承租方的弱势地位会对合同的公平性产生影响，需要外力进行平衡。
理论与实践之间如何统一，是争议所在。
文/楼外楼
编辑：王殳
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