随着网络购物的兴起，电商平台的商家因为涉嫌销售侵害他人拥有知识产权的商品而引发诉讼的案件日益增多。与线下销售不同的是，商家在平台上进行的线上销售均会显示某款商品的具体销售数量。因此，权利人在诉讼中主张赔偿数额时，一般会提供被诉侵权人经营的网店上公布的销售数据作为主张赔偿的重要依据之一。而被诉侵权人在诉讼中经常会提出一个关于侵权产品销售数量的抗辩，即网店对外所公布的销售数量实际上是刷单形成的。在知识产权侵权案件中，化妆品、服装、食品行业等特别容易存在刷单行为，被诉侵权人往往主张电商平台记录的销售量大部分为刷单数据，真实销售量远小于显示销售量，从而要求法院在确定赔偿数额时应将刷单数量从销售总量中扣除。
所谓刷单，并非一个法定概念，一般指电商平台的商家付款请人假扮顾客，通过虚构或隐瞒交易事实、规避或恶意利用信用记录规则等不正当方式，获取虚假的商品销量、店铺评分、信用积分、商品评论或成交金额等，以提升网店的销量和排名，从而吸引更多顾客光临的作弊行为。这种虚构交易数量的行为为电子商务法所明令禁止。
司法实践中，对于知识产权侵权诉讼中如何看待刷单问题以及刷单是否影响赔偿数额的确定观点不一。有观点认为，网店经营者应当对其对外公布的销售数量负责，不管是否刷单，可直接以公布的数据来认定实际销售数量。主要理由是即使被告的刷单行为属实，作为被告的一种经营策略，刷单是为了通过虚构交易满足一定的经营意图，获取更高的商业排名、信用度和用户访问量。刷单形成的虚假交易量，明显违背诚实信用原则和合法经营理念，影响网络用户的真实选择，减损市场竞争者的诚实劳动价值，扰乱公平有序的网络营商环境，不应被鼓励和提倡。被告在选择刷单方式牟取不当利益的同时，亦应承担其可能产生的商业风险和法律责任。故不应支持被告主张在损失赔偿计算中扣除刷单部分。
笔者认为，前述观点值得商榷。刷单的不诚信行为虽然对消费者造成误导，破坏了公平竞争的市场秩序，但该行为本身的可责难性，不能当然地在确定赔偿数额时得出对被告不利的论断。根据法律规定，知识产权侵权赔偿主要以权利人实际损失或侵权获利作为确定赔偿额的方式，在损失及获利均无法查明的情况下还可以适用法定赔偿的方式确定赔偿额。权利人的商誉高低、侵权具体情节及主观恶意大小可以作为法定赔偿的参考依据。所以，赔偿额的确定仍然是以最大限度还原真实的销量情况及侵权情节为重要依据。因此，若被告确有证据证明相关交易数量系刷单而来，则在确定赔偿数额时应当予以扣除，从而体现审判的公平公正，否则有违以证据为基础认定事实的基本审理原则。
在最高人民法院2017年发布的第16批指导性案例第87号《郭明升、郭明锋等假冒注册商标案》中，裁判要点明确指出：“假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。”该案虽为刑事案件，但对于知识产权民事侵权案件中如何认定刷单问题同样具有指导意义。有观点担心如果采用确定赔偿额时扣除刷单数量的做法，可能纵容这种不诚信行为。实际上，刷单行为本身的违法性可以交由市场监督管理部门通过行政手段进行规制和处理，而且各个电商平台本身也制定了对虚假刷单行为的制裁措施，一经查实存在刷单行为，商家将付出高昂的代价，因此可以达到规制的目的。
司法裁判中，对于刷单的审查，亦应遵循“谁主张谁举证”的原则，并且在证据的审核上应当从严掌握。即被告如果主张存在刷单行为，则应当由其对是否存在刷单事实进行证明。实践中，由于电商平台往往对刷单设有技术防控措施，对查实的刷单行为有严格的惩罚制度，因此卖家的刷单需要从订单支付、快递发货等环节做得相当逼真方能完成。这也导致被告自证刷单在举证上存在很大困难。对于侵权人仅辩称网络刷单行为是网络销售常态，销售量、评价数量等数值均为虚假，但无法提供证据或提供的证据不足以证明的，目前各地法院的观点一致，均不认可网络刷单的辩解。
实践中，被告为了证明存在刷单行为，主要会提供网页销售记录、聊天记录、银行汇付款记录等系列证据来佐证。仅凭某一项单一证据往往无法证实被告的主张。一般来说，经法院审核，如果被告提供的网页销售记录、交易相对方信息（如支付宝等详细信息）、银行汇付款记录（被告汇款给刷客）、网络聊天记录等证据在时间、对象、数量、金额上吻合，且网页销售记录、银行汇付款记录与被控侵权产品成交记录一一对应，使刷单事实达到了高度可能性程度，足以让裁判者内心确信的，那么在确定侵权的情况下，可以扣除卖家虚假交易部分的销量，以实际销量来认定网上的销售数量从而作出赔偿数额的判决。
另外，笔者认为，基于知识产权权利的特殊性，刷单行为虽然没有形成侵权产品的实际销售，不会导致权利人的直接损失，但仍然可能带来权利人的间接损失。这种间接损失主要包括以下几方面：一是销量流失，二是价格侵蚀，三是商誉下降。所以，即使扣除刷单数，在确定赔偿额时也应当考虑权利人的间接损失，以提升赔偿额的合理性和准确性。
（作者单位：福建警察学院 福建省高级人民法院）（陈 颖 蔡 伟）
（人民法院报）
,
