徐艳霞
在我国刑法第225条规定非法经营罪后，1998年12月29日通过并实施的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和2019年2月1日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》均规定，非法买卖外汇“情节严重”的，依照刑法第225条非法经营罪定罪处罚。司法实践中，对非法买卖外汇行为罪与非罪的判断，争议焦点集中在如何把握“营利目的”。笔者认为，应从四个方面理解把握非法买卖外汇入罪的“营利目的”。
一是“营利目的”存在具有必要性。虽然我国刑法第225条以及相关的司法解释，均未明确规定构成非法经营罪或者非法买卖外汇行为以非法经营罪论处，需要行为人主观上具有“营利目的”，但并不影响构成非法经营罪需要行为人主观上具有“营利目的”这一要素。从经营行为本身来看，作为一种经营行为，行为人是在“营利目的”的驱使下而进行市场交易活动的，“营利目的”是经营行为的内在要求，是经营行为不可或缺的一部分，可以说没有“营利目的”就没有经营行为。从法律规定的角度来看，“营利目的”是一种非法定的目的犯，这种主观的超过要素并不以法律是否有明确规定而影响其存在。如，盗窃罪、诈骗罪的法律规定也没有明确要求行为人主观上具有“非法占有目的”，但不管是刑法理论还是司法实践，都将行为人是否具有“非法占有目的”作为罪与非罪的关键要素。从刑法理论和司法实践看，尽管刑法理论对构成非法经营罪是否需要行为人主观上具有“营利目的”存在争议，但根据通说，构成非法经营罪需要行为人主观上具有“营利目的”。近来的司法实践中，也将行为人是否具有“营利目的”作为罪与非罪的判定标准。
二是“营利目的”含义具有特定性。从刑法意义或者说从非法经营罪的角度来看，“营利”与“牟利”并无实质性的区别，“营利”是指通过经营交易活动获得一定的利益回报，“牟利”是指通过违法犯罪的行为方式追求利益。在非法经营罪中，“营利”和“牟利”两者的具体含义并无实质性的区别，只是从词的感情色彩上有所不同，“营利”是中性词，而“牟利”是贬义词。需要注意的是，“营利”不同于“盈利”，“营利”是指以赚取利润为目的而开展相应的经营活动，是对行为本身性质的界定，不管行为人最终是否实际获得利润均可认定为“营利”；而“盈利”是经营行为的一种结果，即扣除投入的成本后获得了利润，强调的是一种获得利润的结果。因此，在非法买卖外汇构成非法经营罪的情形中，只要行为人主观上具有“营利目的”即可，至于非法买卖外汇这一经营活动的最终结果是否实际获利，不影响对行为本身性质的认定。当然，对行为人是否具有“营利目的”这一主观心理态度的判断，要依靠行为人犯罪前、犯罪中、犯罪后的一系列客观外在活动进行甄别，要摒弃“口供中心主义”的办案模式。
三是“营利方式”具有多样性。司法实践中，行为人“营利”的方式多种多样。从“营利”来源来看，有直接营利和间接营利两种模式，直接营利即直接从经营行为本身中获利，如低价买进外汇后以高价卖出，直接从非法买卖外汇行为过程中赚取利润；间接营利即不直接从买卖外汇行为本身中获利，或者说不是从单个的买卖外汇行为中获利，而是从与非法买卖外汇相关联的行为中获利，或者不是从本次买卖外汇的交易中获利，而是从本次以外的买卖外汇行为中获利。前者如行为人与购汇者约定，事先接受外汇购买者存入的资金，待购汇者需要外汇时再购买外汇并以相同的汇率兑换给购汇人，不赚取购汇人差价，但是行为人却利用购汇者预先存入的资金进行投资理财、货物买卖等活动，从中获利；后者如在多次买卖外汇中，有时赚取差价，有时不赚取差价，但是从总体来说是赚取差价的。司法实践中，有的行为人为逃避法律制裁，采取间接营利的方式进行非法买卖外汇行为，这种间接营利的方式，也应当认为具有“营利目的”。从“营利”的利润形式来看，有的以金钱的方式呈现，如从非法买卖外汇中赚取差价，直接以金钱结算的方式来获利；有的以实物的方式呈现，如非法经营外汇买卖的行为人不收取购汇者的购汇差价，而是收取对应金额的货物；有的以服务的形式呈现，如以接受服务的方式将利润进行“对冲”。
四是“营利目的”指向具有多元性。“营利目的”的具体指向包括为自己营利、为他人营利、让他人为自己营利三种情形。非法买卖外汇为自己营利是较为常见的情形，即行为人以追求利润为自己所有为目的进行非法买卖外汇活动，自己经营自己谋利。为他人营利，主要是指行为人受他人的指使、委托等进行非法买卖外汇的活动，非法买卖外汇的利润归指使者所有，从事经营活动目的是为他人营利。此时，可能存在胁迫犯或间接正犯的情况，该种情况下，如果买卖外汇的实行者主观上没有“营利目的”，因其缺乏犯罪的主观故意而不应以犯罪论处。让他人为自己营利，即行为人自己不从事具体的非法买卖外汇的活动，而是通过控制他人让他人从事非法买卖外汇的具体行为，行为人借他人之手从中谋取利益。司法实践中，这种方式比较常见，常常是幕后指挥者不直接从事具体非法买卖外汇的行为，而是指使他人为自己谋取利益，这种情况下，如果具体行为实施者具有“营利目的”，则指挥者与具体行为实施者构成共同犯罪；反之，则只有指挥者构成非法经营罪。
（作者单位：西南政法大学）
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