作者 | 刘晓婷 牛红霞 贝壳找房法务
在社交线上化的时代，表情包侵权案件急剧攀升。常见表情包维权主体包括鹿之梦文化、蚊子动漫、滨州逊捷、十二栋文化、创客互动等公司，维权热门IP为“葫芦娃”、“毛毛猫”、“大耳朵图图”、“超级飞侠”等。据2019-2021年裁判数据统计，一旦被诉，侵权认定率极高，极个别情况下法院驳回起诉方诉讼请求。因此侵权发生后，被诉方在确认完起诉方权利基础且使用无授权后，第一要务是及时停止侵权，然后可重点围绕降低赔偿数额准备抗辩策略。其中0-2000元/作品为最常见的赔偿金额区间，占全部案件的80%，单件作品判赔中位数为1037元/作品。法院在酌定赔偿金额时，作品知名度及文章传播度仍是裁量重点，如从知名度高的动漫中衍生的表情包判赔金额高于普通原创表情包。此外，南方城市如广东、浙江、重庆，判赔金额普遍高于北方城市如山东、北京。
一、表情包类型
常用的表情包可分为3类，第一类原创类，是由表情包制作公司或设计师个人首次创作而成，例如北京十二栋文化传播有限公司旗下运营“长草颜团子”、“制冷少女”等300 知名卡通形象，通过围绕原创卡通动漫IP孵化、衍生品开发设计等产业链展开业务。
第二类衍生作品类，表情包来源于热门影视剧、动漫等作品，在原始作品的基础上经过二次加工或剪辑衍生而成，例如负责“奥特曼”IP的上海新创华文化发展有限公司，其名下除“奥特曼系列”外，还包括“名侦探柯南”、“初音未来”、“新世纪福音战士”、“假面骑士系列”、“犬夜叉”等多个著名动漫IP。
第三类真人表情类，是使用网红、明星、素人等动态表情制作成的作品，例如“小S翻白眼”、“葛优瘫”等。
二、表情包诉讼情况分析
1.检索概述
(1)裁判时间：2019年1月1日－2021年12月31日
(2)法院层级：不限
(3)检索案由：著作权权属、侵权纠纷（真人表情类案件与肖像权纠纷存在竞合，另外成篇，本报告不含真人表情类）。
(4)收录范围：2019-2021年度内法人、非法人组织或自然人因认为公众号表情包使用侵犯其民事权益，进而提起民事诉讼的判决结案案件（仅指因公众号使用表情包引起的纠纷，不含因虚假广告代言、生产或销售盗版周边产品等同时包含公众号渠道的纠纷）。
根据上述收录条件进行筛选，本报告共收录2019-2021年间，因公众号使用表情包引起的民事诉讼案件175件（含一审、二审）。涉及合并审理的，以未合并分别计数，文中所列案件数量单位均为“件”。因裁定撤诉案件无详细案件信息、调解结案文书不公开，下文相关分析均依据判决结案案件作出。
2.诉讼情况分析
（1） 涉诉数量：衍生作品类案件数量最多
在175件案件中，衍生作品类126件，占72%。原创类诉讼量较少，仅49件。
（2） 涉诉地区：分布集中于经济较发达地区，北京占比超五成
从涉诉地区来看，北京、广东、重庆、浙江、山东、上海经济较发达地区案件量之和165件，占比94%，其中北京案件量最多，占比超五成，为98件，其次是广东20，重庆16，浙江15，山东12，上海、江苏、甘肃、云南、陕西、辽宁、湖南、湖北均为5以下的个位数。
（3）维权主体：原创类、衍生作品类维权主体多为公司
从各类型表情包维权主体分析，原创表情类诉讼案件共49件，维权主体多为公司，其中北京鹿之梦文化传播有限公司维权较为活跃，代表作《当滚滚遇见世界名画》系列，个人维权的案件相对较少，见图1。
图1 原创类表情包维权概况
衍生作品类诉讼案件共126件，维权品牌多为知名动画IP，以上海美术电影制片厂有限公司旗下《葫芦娃》系列动漫维权最积极，如图2，动漫中的“蛇精”“葫芦兄弟”“爷爷”等形象使用在公众号中须格外注意，需取得合法授权。除动漫外，从漫画演变而来的衍生表情包，近几年纠纷也呈上升趋势，如从《猫言猫语》漫画衍生的“毛毛猫”表情包。同时在检索过程中发现，原创类及衍生作品类维权主要集中于线上线下的仿冒周边产品或联名案件，公众号表情包维权案件并非主要维权方向，但同样不能忽视。以上述的《葫芦娃》系列为例，2019-2021年期间，涉著作权权属、侵权纠纷549件，其中涉公众号表情包维权案件为89件，占比16%。
图2 衍生作品类表情包维权概况
（4） 裁判结果：一审侵权认定率高，即使上诉，翻案可能性低
根据175件裁判结果分析，其中法院一审支持侵权成立的案件为128件，仅1件未支持，二审上诉的46件案件中，全部维持原判。可见，一旦被诉，法院认定构成侵权的概率极高，即便上诉，二审大概率维持原判。
（5） 赔偿数额：单件作品判赔中位数为1037元/作品，且衍生作品类>原创表情类，赔偿额与作品知名度、文章传播度成正相关
就单个案件判赔金额（含经济损失和合理费用），2万元以下（含2万）判赔占全部案件76%，共133件，判赔金额高于3万元的情况仅占10%，判赔金额中位数为11600元。
就单件作品判赔金额[1]， 0-2000元/作品为最常见的赔偿金额，占全部案件的80%，其中单件作品判赔中位数为1037元/作品。
从案件类型细分，衍生作品类诉讼案件赔偿额整体高于原创类，与表情包的知名度呈正相关，原创类表情包在公众号中的传播渠道、规模、影响力远低于衍生类。原创类作品赔偿均为2000元以下/作品，衍生类作品仅61%的案件赔偿额为2000元以下/作品，另有19%的案件赔偿额为2001-3000元/作品，6%的案件高于3001元/作品。从地区判赔细分，南方城市判赔金额高于北方。案件量较多的北京、广东、重庆、浙江、山东赔偿额取中位数，从高往低依次为：重庆2500元/作品，浙江1500元/作品，广东1500元/作品，山东955元/作品，北京800元/作品。
在判赔额酌定理由方面，法院酌定赔偿金额时，作品知名度、文章传播度、营销程度是重要考量因素，在（2021）京0491民初31551号一案中，被告发布一篇文章使用了原告15幅漫画作品，文章下含有推广栏目“小编为你精选好物，点击下方标题查看”。因文章侵权时间较短，仅为1个月，流量收入很少，仅3.74元，最终法院判决赔偿额为2000元，平均133元/作品。但在（2021）京73民终1708号案中，被告公众号使用了15幅带有“葫芦娃”角色造型的配图，该文阅读数为2878次，点赞6次，文尾有广告。法院最终判赔3万元，平均2000元/作品，远高于前者。
3. 抗辩应对策略：侵权不成立仅在特殊情况下可抗辩成功，抗辩重点应在降低赔偿额
根据175件裁判结果分析，仅有1件案件法院认定侵权不成立。针对侵权不成立的抗辩思路，可借鉴以下理由：非适格被告、被告未实施侵权行为（已获得权利人或其他途径的有效授权；使用作品并非作品主要人物）、与原作品不构成实质性相似（作品改动较大，与原作品相差甚远）等。在(2019）京0491民初26019号案中，被告在其公众号中使用了“葫芦小金刚”，但两者在脸型、身体、葫芦叶项圈、坎肩短裤、葫芦叶围裙等部位存在明显差异，二者未达到实质性相似的程度，因此驳回原告全部诉讼请求；另在(2018）鄂01民初2274号案中，被告公众号中多篇文章使用“葫芦娃”图片，但图片上传时间早于2018年4月，被告在2018年4月后才接手运营该公众号，因此法院判定驳回原告全部诉讼请求。
在侵权认定无抗辩空间的情况下，可从以下几方面争取降低赔偿数额：1）文章主题并非围绕作品/人物展开；2）使用的作品在文章中所占篇幅比例较小，仅为少量引用；3）文中已指明作品的名称、来源和出处，或图片通过网络获取，未标明原创，无法确认著作权人；4）文章对作品为正面性评价；5）文章中无明显的广告链接、营销内容；6）文章阅读量、点赞量、打赏量极少；7）文章发布时间短；8）作品已及时删除等。如(2021）京0491民初31551号案中，被告在其公众号文章中使用了原告15张作品，无明显商业推广内容，侵权时间较短，涉案文章流量收入较少，法院判决被告赔偿经济损失2000元，平均133元/作品。大多数案件中，被告均会主张不构成侵权，但在案件事实清楚、证据确凿的情况下，抗辩成功率几乎为零。本案中被告未否认侵权行为，而是着重论述侵权情节及主观故意较轻，法院最终在认定侵权成立的情况下，判赔较轻，类似的还有(2021）京0491民初31551号与(2020）京0491民初16581号案。
三、合规建议
在商业宣传过程中，为了避免侵权纠纷，建议多使用公司自制表情包，一方面避免侵权问题，另一方面提高公司IP影响力，但要注意公司自有IP在正式发表前须进行知识产权侵权排查，避免IP侵犯他人知识产权。
如果一旦收到侵权函或者起诉状，首先核实对方是否有权利基础，使用是否取得授权，其次判断是否要立即删除或下架作品，最后再考虑如何与对方沟通降低赔偿数额。同时在公司运营过程中，建议法务或者品牌公关部门对公司注册登记的微信公众号、微博、抖音号等自媒体账号进行定期检查和清理，一方面排查是否有未经公司授权的自媒体账号擅自使用公司名称，侵犯公司知识产权，另一方面筛查出不常用的自媒体账号，及时注销。对于常用的自媒体账号，建议对账号设置成一定时间内可见，对于发布时间较长的内容，如半年以上，在其热度和关注度均下降，不对公司产生新价值的前提下，可以对其进行隐藏。
注释：
[1]全部诉讼中158件明确了侵权图片数量，因此以158件裁判结果分析。
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