第三人承诺“代扣代付”的法律性质及责任
在建设工程领域中，承包人为保证项目建设资金周转的需要，往往对外存在大额借款或欠款的行为，债权人为保障自身利益，通常会要求总包方或发包方在借款合同或补充协议中签署保证或承诺，约定“欠付金额由总包方或发包方在承包方的进度款或工程款中直接进行代付代扣”。此类行为的法律效力如何？法律性质该如何进行界定？若总包方或发包方未履行代付代扣义务其法律责任又该如何承担？对此问题，我国现行法律并未作出明确性的规定，在理论及司法实务中也存在着较大分歧。本文拟通过两个案例进行简要分析，以期抛砖引玉。
基本案情
案例一：甲劳务公司从A建筑公司处承接一项工程的劳务分包，因无力发放工资向乙借款300万元。乙对甲不放心，要求A建筑公司在工程竣工后将应付给甲劳务公司的工程款代扣代付给乙。A建筑公司同意，遂在甲乙双方的《借款协议》中特别承诺：“我公司负责在工程竣工验收之后，从应付给甲劳务公司的款项中扣下500万元直接支付给乙。我公司与乙之间并不存在债权债务关系，只负责代扣代付，乙不得向我公司提出还款主张。”后工程竣工验收，甲拒不支付借款，乙提起诉讼。
案例二：实际施工人甲挂靠在A建筑公司承接了一项工程，甲因工程需要向乙借款300万。乙对甲不放心，要求A建筑公司在工程竣工后将应付给甲劳务公司的工程款代扣代付给乙。A建筑公司同意，遂在甲乙双方的《借款协议》中特别承诺：“我公司负责在工程竣工验收之后，从应付给甲劳务公司的款项中扣下300万元直接支付给乙。我公司与乙之间并不存在债权债务关系，只负责代扣代付，乙不得向我公司提出还款主张。”工程竣工验收后，甲拒不还钱，乙找到A建筑公司要钱。A建筑公司称：“经过结算，扣除工期损失以及其他违约金，现在甲仍欠建筑公司100万元，所以无法代扣代付。”乙提起诉讼。
以上两个案例的区别之处：第一个案例中，甲与A建筑公司之间是合法的劳务分包关系；第二个案例中，甲与A建筑公司之间存在挂靠特殊关系，即“代付代扣”的主体之间有存在着特殊关系，涉及到多种法律关系相互交叉和交融。
观点争议
在案件一的审理过程中，对A建筑公司的“代扣代付”行为的性质以及法律责任发生争议，主要有以下几种观点：
观点一 债的担保
该观点认为A建筑公司作出的“代扣代付”承诺是对债务的一种保证，A建筑公司应承担保证责任。理由是：乙之所以愿意借给甲300万元，正是基于A建筑公司同意代扣代付，从而认为这笔借款有保障。A建筑公司“代扣代付”的承诺客观上起到了一种担保的作用。
观点二 债的加入
该观点认为A建筑公司“代扣代付”的承诺属于债务加入，应共同对债权人承担给付责任。理由是：A建筑公司承诺在工程竣工验收后代扣并代付，表明其自愿共同对债权人乙承担付款义务。尽管A建筑公司同时声称：“我公司与乙之间并不存在债权债务关系，只负责代扣代付，乙不得向我公司提出还款主张。”但是“代扣代付”本身就是一种同意付款的意思表示。
观点三 债的转移
该观点认为A建筑公司“代扣代付”的承诺是债务转移，A建筑公司应承担付款责任，甲不再承担责任。理由是：A建筑公司“代扣代付”的承诺表明A建筑公司自愿偿还乙的债务，乙也表示同意，A建筑公司将甲应得的款项扣除后支付给乙，免除了甲的付款义务。
观点四 好意施惠
该观点认为A建筑公司“代扣代付”的承诺是对债权人的一种好意施惠，并不产生法律约束力。理由：A建筑公司承诺“代扣代付”，这种承诺和行为是一种好意施惠，并不能因为A建筑公司愿意做好事，就当然推定其应当承担法律责任，如果因为A建筑公司好意承诺代扣代付就让其承担责任，是对愿意做好事的一种打击。
观点五 第三人代为履行
该观点认为A建筑公司承诺的“代扣代付”行为属于第三人代为履行的情形，如债务人未给付，债权人应直接向债务人主张权利，第三人无须承担责任。
观点六 非典型合同
该观点认为A建筑公司与乙之间签署的“代扣代付”承诺是一种无名合同，就是一种独立的清偿债务的承诺。如未履行“代扣代付”的义务或行为，对债权人所造成的损失应承担相应的违约损害赔偿责任。
在对案件二的审理过程中，对于A建筑公司承诺的“代扣代付”行为的法律性质以及法律责任发生了很大争议，争议的观点前述提到的六种观点之外，又新增了如下两种观点：
观点七 不确定的债权转移
该观点认为该观点认为A建筑公司承诺的“代扣代付”行为构成债务转移。理由是：首先，本案中有两个债权债务关系，分别为建设工程施工合同关系和民间借贷合同关系，这两个债权债务关系不应混在一起处理，必须分开考虑。可以明确借款与A建筑公司无关，且A建筑公司并无表示承担保证责任或债务加入的意思表示及行为，因此，可以排除保证或债务加入的认定，这也符合一般发包人的理性操作。其次，A建筑公司显然只能将应付给实际施工人甲的工程款代扣后改付给出借人，而不能再把款项付给甲实际施工人，否则构成付款错误，对新债权人构成违约。再次，竣工验收后经过最终结算，A建筑公司发现剩余未付工程款无法清偿借款，此时即构成不确定的债权转移，未得到清偿部分出借人乙可以继续向实际施工人甲主张。
观点八 无效合同获利方承担连带责任
A建筑公司违法允许他人挂靠资质，获取非法利益，对挂靠人的债务应当承担连带责任。理由为：1.从甲的身份来看，甲作为实际施工人，实际即为工程项目负责人，挂靠在A建筑公司名下，对外即是代表A建筑公司，比如与发包人签订的《施工合同》就是A建筑公司的名义。2.从借款的实际用途来看，借款被用于工程项目，而不是甲个人其他方面使用。3.从甲借款的授权来看，在甲给乙出具借条的时候，A建筑公司在场，而且明确承诺自己在竣工验收后“代扣代付”，应当视为共同对出借人的承诺，双方均应该对出借人承担责任。4.从出借人的信赖对象来看，出借人乙之所以向甲出借300万元，正是基于对A建筑公司的信赖，如果A 建筑公司不承诺“代扣代付”，出借人也不会借钱给甲。5.从责任承担的角度来看，A建筑公司作为被挂靠单位，即便其不出具“代扣代付”的承诺，其也不能免除付款义务。
案件分析
一、关于债的保证
首先，《民法典》第六百八十一条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。” 根据《民法典》关于债务保证的有关规定可以看出，保证人承担责任是用自己的财产偿付债务，而“代扣代付”行为还是用债务人自己的钱来偿付给债权人，所以“代扣代付”并不符合法律规定的债的保证的特征。
其次，根据最高院民间借贷司法解释第20条规定，他人在债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人的，不应认定其承担保证责任。发包人并无明确表示承担保证责任的行为，并且同意代扣代付的承诺发生于实际借款之后，债权人并非基于对发包人履行保证的信赖而出借款项，故不宜对该承诺作出扩张性解释。
如湖南省衡东县人民法院（2017）湘0424民初1270号民事判决书。当事人合同约定：“乙方借用甲方人民币壹佰伍拾万元整，乙方必须同意由福祥房地产开发有限责任公司从乙方工程款内代扣代付给甲方，万一乙方无能力支付或其他原因拒付，福祥房地产开发有限责任公司完全可以在农历2015年12月16日前扣除乙方工程款，代付给甲方人民币壹佰伍拾万元整，乙方无条件接受。如乙方中途要借款，也限期归还，一样由福祥房地产开发有限责任公司可以代扣代付给甲方，乙方无条件接受。”判决书认为：“涉案合同中被告福祥房地产公司负有代付代扣义务，代付代扣并非是对涉案债务作担保，故原告要求被告福祥房地产公司承担保证责任的诉讼请求，本院不予支持。”
二、关于债务加入
《民法典》第五百五十二条关于债务加入的规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”所谓债务加入是指第三人自愿加入到债的关系中与原债务人一起向债权人共同承担责任，在原债务人的基础上增加一个新的债务人，即债务的加入是第三人在承诺的范围内与原债务人一起对债权人承担连带责任，所以债务加入又称为“并存的债务承担”；但是债务加入仍然是第三人须用自己的财产承担债务，而“代扣代付”仍然是用债务人的财产承担债务，只不过由第三人进行“代扣”而已，因此“代扣代付”也不符合法律规定的债务加入的特征。
三、关于债务转移
《民法典》第五百五十一条规定：“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。”根据《民法典》关于债务转移的规定可以看出，债务人将债务转移给第三人之后，其已经脱离原债务关系，即不再作为债务人对原债权人承担履行债务的义务，而由第三人作为债务人，所以债务转移又称为“免责的债务承担”；但是债务转移仍然是第三人用自己的财产承担债务，而“代扣代付”仍然是用债务人的财产承担债务，只不过第三人“代扣”而已，因此“代扣代付”也不符合法律规定的债务转移的特征。
四、关于好意施惠
根据《民法典》有关规定，好意施惠是当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受恩惠的关系，旨在增进情谊的行为；虽然好意施惠的行为也是基于一定的意思而表示在外的行为，但行为人不具有发生一定私法上效果的意思；债的关系与好意施惠关系之间的主要区别在于是否具有负法律上义务的意思。好意施惠关系并不是合同关系，无法律上的拘束力，当事人之间不产生债的关系，当然也就不发生给付请求权，而“代扣代付“属于商业商事行为，是一种合同关系，一旦承诺生效即产生法律约束力，故不宜认定为好意施惠。
五、关于第三人代为履行
《民法典》第五百二十三条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”根据《民法典》关于第三人履行的有关规定，合同当事人双方协商一致即可由第三人代为履行，但是这并不等于为第三人设定义务；第三人并非承担合同义务的主体，并非一定履行合同义务；当事人在合同中约定由第三人代为履行，即使未得到第三人的明确允诺，该约定在当事人之间仍然有效。同时，当事人的约定对第三人不具有拘束力，换言之，第三人与合同债权人之间不发生任何法律关系，债权人不得基于其与债务人的合同关系向第三人主张任何权利；第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，债权人不能请求第三人承担违约责任，债权人只能基于合同约定向债务人请求承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该观点片面强调了合同相对性，却忽略了发包方承诺行为存在的价值，不符合第三人承诺“代扣代付”的特征，该观点显然亦不合理。
六、关于非典型性合同
对于第一个案例，笔者认为第六种观点较为合理，即将第三人承诺“代扣代付”的性质界定为一种保证监督支付专款专用的非典型合同关系更符合当事人之间的真实意思表示，更体现了各方当事人对于诚实信用原则的遵守，且具备更充分的法律依据，更为妥当。理由是：1.从第三人承诺的内容来看，其履行的义务是代为扣款，扣款后代为付款。这是一种非典型性的合同关系，实际上是建立了保证监督支付专款专用的无名合同法律关系。2.从当事人的真实意思表示来看，在工程款结算后至支付前，发包方具备了对应当支付给承包方的工程款进行监督管理的客观条件，并据此作出了同意代扣代付的承诺，债权人有理由相信第三人会按约定或承诺代为扣款代为付款以偿还债务。3.从合同效力来看，该承诺行为并不违反法律的强制性规定，具有法律约束力，发包方理应受到自己此项承诺的法律约束。4.从违约责任的法律规定来看，如果第三人无正当理由不履行代扣行为，属于一种不作为的违约行为，因该违约行为导致债权人在该工程款范围内未能获得清偿的损害结果，因此该责任的性质应属违约方应当承担的违约责任。
如最高人民法院（2019）最高法民申3294号江苏聚旺房地产开发有限公司、浙江博星化工涂料有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中判决：本院经审查认为，本案再审审查的焦点在于聚旺公司承担代付责任的范围是否包含因未按约支付工程款而产生的违约金。根据一、二审法院已查明的事实，涉案《聚旺城市花园1-11#楼（多层）外墙真石漆工程施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）明确约定：“丙方（即聚旺公司）承诺如若甲方（即界牌公司）未按合同规定付款，其有义务履行代付责任；合同双方当事人中任何一方因主观因素未履行合同的约定给对方造成经济损失均由责任方承担责任，并向对方偿付违约金为合同的20%。”聚旺公司对己方依据合同承担代付义务无异议，仅对承担代付责任的范围有异议。《施工承包合同》明确约定，聚旺公司承担代付责任的前提是界牌公司未按合同规定付款，此处并未明确应付款项仅为工程款本金。在《施工承包合同》已经约定未履行合同约定需支付违约金的情形下，违约金也是基于合同约定而产生的对合同未完全履行的救济，故二审法院认定聚旺公司的代付责任包含违约金并无不当。聚旺公司和界牌公司因涉案工程款结算等若产生争议，可另行依法解决。
七、关于不确定的债权转移
笔者认为本案并不属于不确定的债权转移。理由是：关于不确定的债权能否构成债权转移理论和实务界还存在着争议，具体在本案而言，尽管A建筑公司对甲的工程款先进行“代扣”，而后再对乙进行“代付”，但是该款项的所有权毕竟还是属于甲，用债务人的财产偿还出借人的借款，这本身并不符合债权转移的特征。
八、关于无效合同获利方承担连带责任
针对于第二个案例，笔者认为这种观点更加具有合理性。理由：1.无论挂靠、转包，还是违法分包，作为实际施工人，其即为实际上的工程项目负责人。2.尽管名义上发包人的工程款必须经过A建筑公司的账户，但是扣除挂靠费、管理费、税收等，剩下的工程款都应该属于实际施工人。3.在借款全部被用于工程项目的情形下，借款从工程款中来扣除来偿还，由实际享有工程款的甲以及实际占有工程款的A建筑公司承担连带偿还责任，更为公平合理4. 江苏省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷案件指导意见》（2008年）第25条规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。5.辽宁省高级人民法院（2015）辽审一民抗字第00138号申诉人赫崇革因与被申诉人河南红旗渠建设集团有限公司丹东分公司、孙培根民间借贷纠纷一案民事判决书，说理似乎较为透彻。摘录如下：
从形式上看，基于借款关系，孙培根向赫崇革借款20万元；基于转包关系，丹东分公司向孙培根收取管理费36.6万元。两者好像是风马牛不相及。但究其本质，涉案借款合同有效，转包协议无效。丹东分公司向孙培根所收取管理费的行为违法。而所谓的管理费，实质上就是该无效合同双方以合法形式掩盖非法目的而通谋共取的违法所得。故其当然要归入《合同法》所规定的“恶意串通所获利益”范围之内。而为了履行该无效转包合同，孙培根为工程所需向赫崇革借款20万元，未有偿还，赫崇革当然地成为无效合同的受损害方。孙培根系一手托两家，其既是无效转包合同的缔约人和实施人，同时又是另一有效借款合同的形式借款人。如果孙培根不向赫崇革借款，则涉案转包工程无法顺利施工。反之，丹东分公司就不可能获得所谓的管理费收益。故丹东分公司实际上是有效借款合同和无效转包合同的真正受益人。换言之，债权人赫崇革所蒙受的债务不能获得清偿之损失与丹东分公司的受益之间存在着法律上的因果关系。
“合同相对人之间的约定对第三方没有拘束力。”在此类无效合同与有效合同交织的案件中，还要顾及“内外有别”原则的适用。本案中，涉案借据上虽然只有孙培根的签字，且并未加盖丹东分公司的公章，但实质上，因为挂靠承包关系的存在，丹东分公司为孙培根出具了其项目部公章和财务印鉴等，孙培根以其名义进行施工，赫崇革有充分的理由相信孙培根的行为客观上形成了能够代表丹东分公司的权利外观。丹东分公司与孙培根实际上结成了一致对外非法谋取和获得建筑施工利益的共同体。在涉案项目承包协议依法被认定无效时，丹东分公司不能以“施工中发生一切债权、债务和经济纠纷均由孙培根负责”的内部约定来对抗第三人。
“没有无权利的义务，也没有无义务的权利。”法律上的权利与义务对等原则正如物理学中的能量守恒定律。本案中，丹东分公司与孙培根通谋订立违法转包合同，具有共同故意。在孙培根将所借款项用于工程且未有清偿的前提下，一是基于借款合同有效，孙培根应向赫崇革承担清偿责任；二是基于转包合同无效，丹东分公司作为无效合同的受益人依法应当向受损失人赫崇革承担返还责任；三是基于丹东分公司与孙培根共为无效转包施工联合体，其双方应对诉争借款之清偿承担共同责任。这种判断，不仅契合《合同法》第五十九条规定的精神，而且亦符合“权利与义务对等”的原则和“公平正义”的原则。
而共同责任是指两个以上的人共同实施违法行为并且都有过错，从而共同对损害的发生承担的责任。共同责任还可以区分为按份责任、连带责任与不真正连带责任。共同责任包含连带责任，其一般是指多数当事人按照法律的规定或合同的约定，连带地向权利人承担责任。逻辑上两者系属种关系，共同责任为连带责任的上位概念。
所以，在能够排除按份责任和不真正连带责任适用于本案的前提下，依据上述规定和原则，丹东分公司应当就诉争借款不能偿还部分与孙培根共同向赫崇革承担连带清偿责任。
提示
在对“代扣代付”的法律性质及法律责任进行分析的时候，笔者认为还应该注意以下两个方面。
一、注意“代扣代付”的内容不同
同样是“代扣代付”，但是根据前后加上不同限制内容后，其含义也不会相同，合同约定的内容不同，其反映的法律关系也不相同。比如：1.如果只约定“代扣”，没有约定“代付”，就可能会被认为只是一种“代扣”的协助行为，即“代扣”之后，等待债权人向原债务人主张权利，以保障债权人的执行。2.如果只约定“代付”，而没有约定“代扣”（“代扣”的应有之意是从债务人的财产中扣），就有可能会被认为扣的财产不明，可能是用第三人自己的财产来清偿债务，这样法律性质的认定就可能会转变为提供担保、债的加入或债的转移等。上面所引用的最高人民法院（2019）最高法民申3294号江苏聚旺房地产开发有限公司、浙江博星化工涂料有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，当事人即仅约定了“代付”的情形。3.如果既约定了“代扣”和“代付”即“代扣代付”，同时又特别明确约定第三人除履行“代扣代付”义务之外和原债务人没有债务关系，即不以自己的财产独自偿还债务，也不加入原债务与原债务人共同偿还债务（本文开始提到的案例，讨论的即是这种情形），此种情况下就有可能被理解为非典型合同关系。4.既约定了“代扣”又约定了“代付”即“代扣代付”，但是没有明确约定其他附条件，这种情况就有可能会被认为为约定不明，从而结合具体案件的不同情况可能会产生不同的认识。
二、注意结合不同纠纷的特殊情况
在具体分析和确定第三人承诺“代扣代付”的性质时，须结合不同的条文语境或者说不同案件纠纷的其他特殊情况，探究当事人的真意来进行区别对待。比如本文提到的案例一和案例二，两个案例尽管都是“代付代扣”的意思表示，但是“代付代扣”的主体之间有存在着挂靠等特殊关系，涉及到多种法律关系相互交融，所以争议更大需要特殊考虑。
作者简介
梁勤勤 律师
安徽吴咸亮律师事务所房地产部，主要执业领域：房地产开发、销售、投融资担保等领域有关业务及企事业法律顾问服务。发表《企业刑事合规理论与实务问题之浅析》、《公司债权人补充赔偿请求权的行使》等论文，荣获第十一届安徽律师论坛优秀奖、第十七届华东律师论坛三等奖、安徽省法学民商会主题征文优秀奖等奖项。
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