立足“类”法源定位
全面彰显指导性案例功能价值
中国政法大学教授施鹏鹏
博士研究生姜盈帆
中国政法大学教授施鹏鹏
□“类”法源，顾名思义，便是类似法律渊源。在成文法国家，判例或指导性案例不具有成文法的效力，但有事实上的拘束力。这在大陆法系是通说，因为成文法律规范往往具有滞后性或者模糊性，需要通过判例或指导性案例予以弥补或进一步解释。
□指导性案例应定位为“类”法源，在法律规范滞后或者模糊的情况下发挥补充效力以指导司法办案。
为合理发挥司法案例的优势、规范检察机关自由裁量权行使、保障法律统一正确实施，2010年最高人民检察院发布了《关于案例指导工作的规定》（下称《规定》），正式建立起检察案例指导制度。2018年后，检察案例指导制度步入快速发展时期，最高人民检察院党组高度重视案例指导工作，张军检察长多次强调，指导性案例是落实“讲政治、顾大局、谋发展、重自强”检察工作主题的抓手，是体现检察工作“稳进、落实、提升”总基调的重要方面。截至2021年9月，《规定》已历经两次修改完善，最高人民检察院共发布指导性案例29批，总计115个案例，案例类型涉及刑事检察、民事检察、行政检察以及公益诉讼检察等，初步实现“四大检察”职能案例指导的全覆盖。与此同时，发展进程中也暴露了一些案例指导制度落实中尚待解决的问题，如指导性案例援引率低、司法效力定位模糊、案件范围狭窄、说理性不足等，导致指导性案例实践效果不彰，需要通过理论研究和实践探索予以解决。
指导性案例的功能设定
依据《规定》第2条规定，检察机关指导性案例由最高人民检察院发布，应当在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面对办理类似案件具有指导意义，因此，指导性案例具有指导办案、统一适用等多种功能，但顾名思义，指导功能最为关键。
指导功能在组织体系上体现为：指导性案例由最高人民检察院统一发布，彰显自上而下的业务指挥权。为鼓励一线办案检察官积极向最高人民检察院和上级检察院报送指导性案例素材，《规定》第5条、第7条确定了办理案件的检察院或者检察官可以向省级检察院推荐备选指导性案例，由省级检察院收集、审查并向最高人民检察院推荐备选案例，再由最高人民检察院法律政策研究室统筹协调指导性案例的立项、审核、发布、清理工作。实践操作中，正是通过这样层层遴选指导性案例的方式促进上下各级检察机关对规范的认识、适用统一。
指导功能在运行机理上则体现为：指导性案例为各级检察院提供包括事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面的指引和参照。由此，指导性案例可较为有效地为各级检察院提供统一的办案尺度，各级检察院应当参照指导性案例办理类似案件（《规定》第15条）。
指导性案例的最初功能设定无疑值得充分肯定，尤其是在领会政策、指导办案、统一法律适用等方面发挥着重要的作用，但依然存在一些理论及实务的误区，值得作进一步厘清。一个较具普遍性的争议问题便是：除司法解释外，最高人民检察院还可以依法制定内部规范性文件指导各级检察机关的工作，也可以针对具体问题形成内部会议纪要，确立不同时代背景下检察系统的工作方针，这些具有实际约束力的规范或文件与指导性案例呈现较明显的功能重叠。例如最高检在2021年7月26日发布的规范性文件《人民检察院民事诉讼监督规则》与第二十一批关于民事检察监督的指导性案例存在部分功能重叠。这是否可以简单地解读为：指导性案例是对抽象规范的具体理解与适用？笔者认为，这样解读会严重低估指导性案例的重要作用，并在一定程度上对指导性案例的核心功能存在误解。尤其是检察人员均是法律专业人士，无须像未受过法律专业训练的普通民众一样，仅得通过鲜活的个案来解读规范性文件背后的法理。在笔者看来，指导性案例应定位为“类”法源，在法律规范滞后或者模糊的情况下发挥补充效力以指导司法办案。
指导性案例的“类”法源功能
“类”法源，顾名思义，便是类似法律渊源。在成文法国家，判例或指导性案例不具有成文法的效力，但有事实上的拘束力。这在大陆法系是通说，因为成文法律规范往往具有滞后性或者模糊性，需要通过判例或指导性案例予以弥补或进一步解释。
法律远远落后于社会发展。例如随着信息社会的到来，传统的法律应对日新月异的电子技术发展显得极为乏力，很难通过频繁的修法来适应迅猛的技术变革和社会发展。指导性案例的及时性和灵活性便显得尤为重要。例如搜查对象，通常指的是物理世界中的人身和场所，包不包括虚拟世界，例如电子信息设备（手机、电脑等）？很显然，这类在当下普遍存在的侦查手段不可能听任各地司法机关任意解释。对此，解决方案通常有两种：一是通过立法，往往需要更繁琐的程序；另一种则是通过指导性案例，由司法机关在这一问题上明确立场，并认可指导性案例具有类似于法律渊源的效力。
法律的模糊性也是不可避免的。正如英国学者蒂莫西·A.O.恩迪科特所言，“模糊性与不确定性是法律与法律适用的一个特征。”但在司法实践中，模糊的含义容易引发对法律文本进行“多头解释”，从而导致同案不同判，影响司法公正及司法公信力。指导性案例通过实际的案例促使法律语言清晰化，降低法律适用中的不确定性，从而实现统一法律适用及公正司法的目的。其中，刑事诉讼中的非法证据排除规则最为典型。以获得口供为例，在刑事司法实践中，办案机关侵害犯罪嫌疑人、被告人意志自由的方式不一，法律显然难以枚举，且不同方式对口供自由、自愿原则的侵害程度也不同，所获得的证据对案件的重要程度也不同，故应区别对待，适用比例原则。此时唯有通过指导性案例，方可明晰哪些取证方式严重违法，获得的证据绝对排除，或者哪些取证方式尽管违法，但获得的证据依然可以使用，仅是对办案人员进行惩戒。与抽象的法律相比，指导性案例的界定显然更为清晰。所以在比较法上，许多学者会感到惊奇，大陆法系代表性国家的刑事诉讼法典中往往仅设一条非法证据排除规则（例如整部《法国刑事诉讼法典》涉及非法证据排除的几乎仅有一个条款，即第171条，“违反本法典或其他刑事诉讼程序条款规定的某项实质性程序，已经危害到与诉讼有关的当事人的利益时，即产生无效”），而未涉及更多的细则，这是因为这些细则均由判例予以确定。
指导性案例的功能实现机制
综上，指导性案例的功能定位应为“类”法源，并可在如下方面进行实践：
指导性案例应有权威学者参与。因为涉及法律滞后性或模糊性的问题委实太多，这也是成文法无法完全替代指导性案例的重要原因。例如法律仅需规定通过刑讯逼供获得的证据非法，但指导性案例却得明晰司法实践中所可能出现的、容易引发混淆的各类刑讯逼供现象。因此，权威学者对指导性案例的归纳总结提炼便显得尤为重要。《规定》第6条规定，人大代表、政协委员、人民监督员、专家咨询委员以及社会各界人士，可以向办理案件的检察院或者其上级检察院推荐备选指导性案例。这种开放性仍有扩大空间，比如，可以在官方媒体上开辟专栏，由权威学者定期对某一领域指导性案例进行分析，并形成指导性案例与学说的良性互动。
指导性案例应与其他规范性文件形成有效区分，实现功能的互补。简而言之，指导性案例无法替代司法解释和刑事政策，也不是具象化的普法案例，而仅是对成文法的补充和解释。唯有回归制度本身应有的功能，才能最大限度地发挥其效用。
“选、编、用”指导性案例
要有问题意识
天津市人民检察院研究室
主任黄祖帅、副主任王魁
最高人民检察院检察长张军指出，检察案例指导工作，选是基础，编是核心，用是关键。当前，在“选、编、用”指导性案例过程中，存在着一些困难，大都是因为缺少问题意识，或者问题意识不强。为解决检察办案中遇到的实际问题提供参照或参考方案，是指导性案例的基本功能，因此，问题意识是案例指导工作的灵魂，“选、编、用”指导性案例工作都要围绕着发现问题、阐明问题、解决问题进行。
围绕检察实践和法学理论中的问题，有针对性地选好指导性案例备选案例
当前的检察指导性案例都是按主题发布，这种发布模式具有针对性强，便于类案学习、检索的优势。但是，在某一主题下，面对数以百计甚至千计的同类案件数量，如何科学分类，高效筛选？一个前提性的工作就是要在遴选案例前或者遴选的过程中，围绕该主题进行认真调研。一是深入办案一线，了解检察官办理此类案件面临的主要问题、存在的主要困难。这些问题，既可能是法律适用问题，也可能是事实认定问题；既可能是办案程序不明确的问题，也可能是缺少科学办案方法的问题。二是对该主题的有关学理性文章进行认真梳理，必要时形成文献研究综述材料，分析、把握学界围绕该主题主要提出了哪些问题，有什么具体观点。通过对实践中问题和学理观点的分析、梳理、归纳，进一步明确相关主题的案例要解决哪几个具体问题。有几个问题需要解决，就编发相应指导性案例，确保案例指导的针对性，避免出现指导性案例同质化或发布后指导性不强的问题。比如，关于编研民事支持起诉的案例，至少可以围绕以下问题展开：检察机关在什么条件下，对什么类型的案件可以提起支持起诉？支持起诉意见在什么环节提出，和当事人起诉的关系怎么处理？检察机关提起民事支持起诉的地位、作用和方式是什么？检察机关支持起诉后，当事人和解或者撤回起诉时怎么办等。每个案例能解决一两个问题，一批案例就能对民事支持起诉工作进行很好的指导。
用问题意识统筹案例编研工作的各个部分
有的同志反映，编研指导性案例的最大困难是不会提炼要旨或者提炼不准，对指导意义不会展开或者写得不集中。解决这两个问题的关键，是在指导性案例编研过程中，紧紧围绕案例需要解决的问题展开。以解决问题为核心，统筹案例编研全过程。比如，要旨是对办理同类案件解决方案的高度概括，而指导意义则是对案例需要解决问题的具体展开和详细阐释，需要围绕要旨、呼应要旨，而不能各说一套。一个案例，实际的案情脉络可能就像枝枝蔓蔓，比较复杂，但是，编写案例的基本案情要紧贴实际需要解决的问题，把问题展示出来，删繁就简，主线清晰，简明扼要。履职过程则要展示检察机关解决问题的方式、途径甚至现场情况，以加强案例的指导性、现场感和可读性。围绕着问题编研案例，就是要保障案例的各个部分，不管采用什么样的体例、格式，都要服务于问题的解决。案情主要是说明问题的来源，提出问题；要旨和指导意义要凸显解决问题的观点、方法；履职过程要展现问题解决的过程。这样一来，案例就有了灵魂，就能够有效避免案例编研过程中基本案情散乱、履职过程繁琐、要旨不够鲜明、指导意义不强等问题。
用好指导性案例，要用争议问题搭建在办案件和指导性案例之间的桥梁
案例的生命力在于应用。只有将已经发布的案例用于办案实践，提高司法办案质效，案例指导工作才有价值。但是，恰恰是在使用环节，检察指导性案例遭到了部分检察人员的“吐槽”，认为检察指导性案例指导性不强、不好用。实际上，不好用只是部分检察指导性案例存在的问题，不会用才是检察实践中的重要方面。不好用的问题通过强化“编选”过程中的问题意识能够得到解决，不会用的问题也要通过在使用案例的过程中，树立问题意识，才能逐渐好转。
类案识别是案例应用的关键环节，只有指导性案例被识别出与在办案件具有相似性，也即属于“类案”时，才能被参照。以什么样的标准识别类案，理论界和实务界有不同的观点。有人认为，类案是指与待决案件具有类似因素的案例，包括案件事实相类似、法律关系相类似、案件的争议点相类似、案件所争议的法律问题相类似等；有的认为，“同样案件”是指在定性分析上确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上涉及相同的法律问题，以及在定量分析上看两个案件的具体情节可以视为相同；还有的认为，从判例的三个重要元素即要点事实、裁判规则和结论看，一般以要点事实来识别同类案件。最高人民法院印发的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》规定，要围绕案件的主要特征，将案件基本事实、争议焦点和法律适用问题等方面是否具有相似性作为类案的判断标准。以上观点或规定都具有一定的合理性，但是，无论是将案件基本事实还是将法律关系作为类案的比较点，都不当限制了类案的判断范围，缩减了指导性案例的应用场景。只有将“争议问题”作为类案的识别要素，才能在在办案件和指导性案例之间搭建参照适用的桥梁。
世界上没有相同的两片树叶。实践中，基本案情相似的案件，在需要解决的争议问题上也许截然不同；基本案情截然不同的案件，甚至在法律关系上也不相同的案件，却可能在争议问题上具有相似性，从而属于同类问题，可以参照适用。比如，“检例第37号案”明确了这样两个规则：一是网络域名具备法律意义上的财产属性，盗窃网络域名可以认定为盗窃行为；二是对于网络域名的价值，当前可综合考虑网络域名的购入价、销赃价、域名升值潜力、市场热度等综合认定。如果实践中存在诈骗网络域名的情况，也可以参照该案例将诈骗网络域名的行为认定为诈骗罪，诈骗的数额，可以参照该案例确立的计算规则计算。又如，“检例第24号案”（马乐利用未公开信息交易案）明确了法律援引的解释规则，即法律关于入罪情节的援引应解释为暗含对其他条款规定的不同法定刑援引，而不能看作仅对入罪单一情节的援引。根据这一规则，如果在别的法律条文之中，也出现类似的问题需要对法律援引的涵义进行解释时，也要遵循这一规则。再如，“检例第102号案”（金义盈侵犯商业秘密案）确立了商业秘密的认定规则和鉴定意见的审查规则，对于在办案件出现对商业秘密的判断和鉴定意见的审查问题时，都应该参照该案例办理。可见，以问题作为类案识别的要素，扩大了案例的适用范围，激活了案例的生命力。
需要注意的是，由于检察机关诉讼地位的特殊性和业务的多元性，有些检察指导性案例不仅关注法律适用、事实认定问题，而且关注法律政策、司法价值问题。这就要求，在对检察指导性案例应用时不要拘泥于要旨，要关注案件本身蕴含的特殊价值，比如程序价值、平衡法益冲突价值、引领社会正气价值等。同时，对案例中解决问题的方式予以重视、研究，寻找问题的相似点、共振点，为己所用。对于引起社会各界广泛关注和有重大影响的案件，要重点关注案例内容体现的社会价值，重视案例对司法价值的指引。这时候，司法价值本身也可以作为案例的共性问题，作为类案识别和类案参照的要素。
以问题作为类案识别和类案参照要素，一方面需要检察官深入研究在办案件，准确归纳案件需要解决的问题；另一方面也需要对检察指导性案例进行问题解析，按照每个案例解决的不同问题为案例打上标签，便于检察官检索、识别、类比、参照。相信未来随着最高人民检察院检察案例库的建成，检察官案例意识的养成，这些问题都能够得到有效解决。（检察日报）
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