网络游戏涉及法律的案例（游戏人谈网游法律实务）

——儿童节特辑：游戏圈三大难题

作者 | LEGAL 网游群

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（本文5313字，阅读约需10分钟）

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时 间：2017年5月24日21:00

沙龙主持：朱文郁（上车加微信id :zhuwenyu001）

嘉 宾：所有人

会 务 组 （排名不分先后）：@朱骏超@鑫安可 @陈迪迪 @陈娟 @胡亚 @王洁 @刘建仁@百雀灵@Rorrym @王晨光@心向肥 @余美敏 @朱文郁

编辑、绘图：正韬、鑫安可

端午节对于大家的意义显然超过了儿童节——因为儿童节不会全民放假，而屈原的一跳才保全他的节操、也保全了近些年大家的三天小长假。但对于游戏法律人而言，儿童节的意义则更大一些：一方面这意味着终于可以暂时抛开加班，陪一陪自己的熊孩子；另外一方面，游戏的出现本身也保留了每个人心中的一部分“孩子”的碎片。就像上小学时，最大的乐趣就是在考双百时，得到和父亲一起打“坦克大战”的奖励——当然，这样的机会并不多，因为我只得过两次双百。但两个人的电子游戏明显比自己默默的玩要有意思的多，这也侧面解释了，为啥网络游戏比单机游戏更受到国人的欢迎：

因为，游戏乐趣在于，心灵的陪伴。

所以，面对“孩子为某游戏偷偷充值巨款”、“孩子为某游戏主播偷偷充值巨款”这样的新闻，在六一儿童节到来之际，我们也希望家长们反过来思考：

怎么让孩子知道您的银行卡账号和密码的？

怎么让您的孩子把全部“心灵的陪伴”都放在游戏身上，而不是放在您每天心与心的交流中的？

要不要试着接触孩子的世界，偶尔陪他（她）也玩上一局？也许那时作为一名“队友”，他会更乐意于听取您的建议。

1.历史上有不少存在十年乃至二十年以上仍为部分玩家了解和喜爱的游戏（系列），以美国的C&C、CS或Warcraft；日本的马里奥、KOF；韩国的传奇与大陆的仙剑、三国群英系列等为代表；

2.与知名影视、小说作品一样，此类经典游戏IP亦常被许可进行二次开发或由原始开发方制作续作或手游化；

3.如果原始游戏发行时间较为久远，其所涉及的IP往往仅含著作权，商标权由于历史原因很难为权利人/继受人/被许可人获得（甚至IP所有权/改编权也可能多次易主）。

实际引发的问题：

a.权利人/继受人在缺乏原始书面材料和权力文书的情况下，如何主张原始游戏作品的权利？如何亡羊补牢？

顺着这个问题，其实还有一个问题：就是对于孤儿作品，后续开发怎么处理？

由于日本的游戏产业发展的非常早，一些老游戏成为了“孤儿作品”。针对这些游戏，日本著作权法第六十七条规定了著作权人不明等情况下的作品使用强制许可制度。游戏发烧友和游戏开发者可以取得并使用那些在市场上已经停止销售、权属不明的老游戏（Abandonware Video Games）——即“孤儿作品”。游戏开发者向文化事务管理委员会（CACA）提交许可申请，申请内容包括公开使用的时间段、通过尽职调查无法找到权利人、律师的担保等。经文化厅长裁定并待权利人寄存使用补偿金后，游戏开发者可以采用裁定规定的方式加以二次利用。

现在的问题是：一个大公司二次开发了一个孤儿作品，别人侵权了，我来诉被告，被告主张你自己的权利来源在哪？主要就是我国没有类似日本这种孤儿作品备案使用的制度。

音著协其实就是一个很好的实用案例，这也是一种类似的“强制许可 提存”，但问题本质在于，我国目前尚未有影著协，目前只有录音录像制品可以强制许可，游戏既然参考电影作品，按照目前的法律是不能强制许可的。

b.原始游戏作品从未在中国大陆发行的情况下，其知名度是否可信？如何佐证？

c.续作/衍生作品的游戏要素（形象、界面和音乐等）通常会部分或全部继承自原始游戏，上述要素的时效计算是否可以追溯到原始作品的时间节点？

举个例子：UO（《网络创世纪》），这款游戏没在国内发行过，如果参考商标的地域性，其知名度仅限于本国，但是里程碑式的作品。如果某国内游戏公司现在做该款游戏，就叫“UO”，全程抄袭，然后App Store上架，收入一定会非常可观，那么，权利方如何维权呢？再如：一些日本漫画和红白机游戏由于历史原因，无法正规渠道进口，但是盗版泛滥，能否主张知名度？

首先这里涉及是否侵犯发行权的问题——首先需要看“发行权一次用尽”是否是跨国的还是限于本地的。这个案子和3DM的案子很像，3DM破解了日本的一款游戏，但游戏只在日本发行了，没有大陆发行就被破解了，日本诉侵犯发行权、复制权、信网权，适用中国法肯定没问题，就是发行权是否涉及一次用尽，如何界定国内使用证明知名度的证据。因为作品的知名度证据在适用“接触 实质性相似”侵权比对中有较大的作用。参照“被动的使用是否商标法意义上的使用”，著作权作品的“被动使用”能否作为“知名度”的证据呢？应该认为，相对于商标注册的区域性，著作权法主要是强调“可接触性”，所以不应一概套用商标法中相关问题的思路，但“禁止反言”的思路是可以借鉴的。

Q2 ：网络游戏中虚拟财产及虚拟装备的法律属性：财产说/服务说

a虚拟财产的法律属性——到底是买的服务，还是一个“物”？

首先，我们需要界定概念：到底什么是游戏虚拟货币？

Q币和游戏币同等吗？从严格意义上说是不可以的。从判断上要看币的功能，Q币和游戏币只是适用范围的区别，但其实Q币作为一个全国最大的社交平台的通用结算方式，通常它的兑价是1Q币=1人民币，用腾讯拍拍网交易一般都是9折。而像游戏机厅的实体游戏币和每个游戏中的“金币”，则是我们常说的“游戏虚拟货币”。

关于游戏虚拟货币，目前观点可以分为三派：物派，服务派，类物（准物）派。

【物派的主要理由为】

首先，网络游戏虚拟财产的表面本质是数据代码，因为它用代码写成，但这也只能说明代码只是虚拟财产的表现形式之一，代码通过程序匹配所对应的美术资源，并以图像的形式表现出来，这是另一种表现形式，并不妨碍虚拟财产其所具有的交换价值和使用价值—网络游戏玩家在游戏过程中无论是否享受游戏带来的“乐趣”，其关键在于他们付出了大量的时间、精力、金钱，并且他们本身对于虚拟财产价值的认同。而这样的认同，直接反映为用户规模的以及游戏中虚拟财产所牵引的现实财产的规模的扩大——根据分析公司艾瑞咨询的数据，2014年全国网络游戏市场达到1108.1亿元，同比增长了24.3% ；我国一个著名的第三方游戏虚拟物品交易平台5173，截至2014年6月30日，该平台注册用户达到了7529万。

其次，游戏玩家可以通过游戏平台进行使用、删除武器装备，也可以通过游戏内的系统对其改造（比如强化，组合等游戏操作）以改变其外形、属性、价值，甚至可以直接注销账号以显示其处分权的自由性。

游戏公司并不是随意“发行”一款游戏的虚拟游戏货币，它也是严格参考了游戏中的生态和经济发展模式、经济状态来确定增发、增发多少，与银行类似。以暴雪公司为例，游戏“魔兽世界”中，其除了非常重视打击外挂、平衡职业能力，也非常重视对于金币工作室和游戏内的金币产出机制的控制。“天堂”的运营，运营工作人员会每天盯着大屏幕观察物价变化和游戏币的通兑指数，通过这种方式保护了游戏中良好的经济生态环境，从而换取了一网络游戏的持续时间。当游戏币和现实货币产生稳定的对价和相互交易，就已经是财产的表现形式了。

【服务派的主要理由为】

第一，游戏虚拟币类似于银行的存款，是债权。游戏虚拟货币本身就是一个服务的象征，购买的是游戏提供的各种服务。就像人民银行不能随时超发500%纸币，但一个游戏公司是可以在活动中爆率上升500%的。

第二，虚拟财产是持续存在的具有竞争性、交互性的模仿现实世界的计算机代码。（Fairfield.J.A.T. Virtual Property[J].Boston University Law Review: 2005,85:1053.）网游生态中稀有度决定价值，稀有度仅由游戏公司决定。其实可以想象一下饭馆的代金券、食堂饭菜票。

第三，不能因为游戏在“经济生态管理”方面参考了银行货币管理模式，而就类推为游戏虚拟币当然与“物”或实体货币等同。

第四，虽然游戏虚拟币可以有交换价值，但其价值并不是恒定公允的，本质上还是取决于游戏本身。

【准物派的主要理由】

以比较务实的态度，或许对于虚拟财产来说，应暂且认定为财产性利益，而不是具体的虚拟财产权或者其他权，通过《反不正当竞争法》来保护比较务实。虚拟财产类物权。

就像“游戏虚拟币”不是一个法律术语，“物”同样不是一个法律术语。游戏中货币体系崩溃后，都是回到以物易物。和高考一样，看似分数重要，其实决定的是名次。有这些“物”的特性未必是物权，物权也还有其他特点，应考虑特点归类外的概念解析。

b虚拟装备的法律属性——物还是服务?

首先装备是价值，价值可以是物，也可以是服务，也可以说装备存在成本。

一个白板装备和一个强化满、镶嵌满的市值几十万的装备，应该分类处理。，如果是物的话，传说pk爆装备怎么解决？那些装备是电子数据，电子数据归谁所有？物可以重置，债权可以重置吗？对此问题，大部分人的观点还是认为游戏虚拟装备是服务，是债权。有观点认为应该针对“装备的价值高低”进行区别对待：如果普通的一把刀，那么就还是属于“服务”。但花几十万人民币打造的装备，给予参照物权的保护程度，似乎并无不可，价值是核心属性。

这个问题对于刑事犯罪意义重大：如果是物，那就是盗窃；如果是代码，那就是获取计算机信息。尤其涉及犯罪数额，对于盗窃价值高昂的装备，适用罪名区别就很大。现在实践中有的外地法院早期以盗窃判过，但现在的趋势都不判盗窃了。

c游戏账号的能否“继承”？

一个游戏账号到底属于玩家还是属于游戏公司？？

在“宋涛因与成都金山数字娱乐科技有限公司网络服务合同纠纷案”（（2014）渭中民二终字第00060号）二审判决中，法院认为：“上诉人所注册的游戏账号属于物权范畴，被上诉人作为游戏平台的管理者，只是享有在服务器上保存游戏数据，但没有对其任意非法修改、删除、封停的权利，故其封停该账号的行为应该属于需要查明的侵权与否的行为。且上诉人也是按照侵权之诉起诉的，故本案应该依据被上诉人的行为是否属于侵权行为进行审理。被上诉人答辩上诉人的行为违反了双方的约定，按照违约责任应该封停账号，但是被上诉人针对本身的封停账号行为是履行合同权利，但该行为是否侵犯了上诉人的合法使用账号的权利，相对于上诉人应该属于是否侵权。所以原审法院依据合同纠纷处理本案，明显不妥，应予纠正，本案应该属于网络侵权责任纠纷。”

从该判决表述中可以感受到，该法院似乎认为游戏账号属于‘物权’范畴，并且不属于游戏公司。而从实践中，游戏公司一般都主张当然对游戏账号享有绝对的权利，游戏账号甚至不能“继承”。在最近游戏圈新闻“《魔兽世界》少年成功继承亡父账号”中，出现了敏感的“继承”字样，但实际上，暴雪公司从未明确表示过“账号可以继承”。实际上，如果从著作权法角度理解，似乎更容易理解为何游戏账号属于游戏公司：因为一个账号对应的就是数据和代码，而上述两个都是属于游戏公司的，我们既然可以接受“玩家不能作为游戏的表演者”的观点，那么也就能更好地明白，在目前法律没有明确承认“游戏账号、游戏虚拟币、游戏装备”为“物”的法律属性的时候，是不宜轻易为游戏账号的归属下结论的。

Q3 ：不是“外挂”的外挂你觉得有哪些？

“外挂”也不是一个法律词汇，一般通说认为是plug -in 即插件，本是一个中性词汇。并不是所有的“外挂”会修改代码，应该说“外挂”主要是“截取”代码，一部分涉及“修改”。常见外挂的有鼠标宏、记牌软件、有降低游戏分辨率以运行更加流畅的外挂、有让游戏更清晰的、界面净化器、fm读取隐藏属性的工具（局域网内fm联网，一人使用内存读取器是构成使用外挂）、开全图（并未修改数据，只是读取超范围数据）。在主机上使用映射软件接入键盘鼠标，也是在使用外挂。那么问题来了：解锁区算外挂吗？ban机算外挂吗？实际上，外挂被很多人无限扩大解释了、妖魔化了。外挂需要特别定义。

外挂这个概念其实是相对的——因为游戏公司主要是从破坏平衡性来评价“外挂”。但严格意义上讲，任何游戏之外的“便捷手段”都是破坏平衡性的，例如《炉石传说》有的比赛禁止记牌，玩家若比赛时手动记牌，这时笔和纸就是“外挂”。《部落冲突》禁止脚本，但从技术层面上，脚本从未修改过数据，并不侵犯著作权，但属于广义外挂。再如，低难度的按键精灵只是鼠标宏，但是按键精灵可以读取内存或者端口，然后结合宏。“开图”功能插件亦未“修改”任何数据，只是超范围“读取”；dota中降低图形分辨率的功能（而使游戏运行流畅）也曾流行过。在主机上使用映射软件接入键盘鼠标，也是在使用“外挂”。这说明：游戏公司禁止“外挂”是一回事，而所谓的“外挂”是否都涉及侵犯著作权是另外一回事。

王迁老师在彩虹显案时认为插件不会涉及软件指令的修改权，他的观点的依据其实可以适用于外挂：外挂到底是修改了指令还是数据包，因为只有指令才受著作权保护，而数据是不受著作权保护的。当然，游戏公司完全可以针对“违约”来规制使用外挂的玩家违反用户协议。用户协议的编写方式有的是笼统写的“不准使用第三方外挂”，有的则尽量把外挂的种类列举出来、兜底加一个“影响游戏公平性的第三方辅助软件”。当然，也有观点认为，侵权和违约都有时效问题，而不当得利没有，所以游戏公司应该以“不当得利”作为诉讼请求，但目前还没有一家公司使用这样的方式。

从游戏公司日常实务来说，最头疼的是如何证明用户使用了外挂。不同游戏有不同的判断方式，有的从角色行为异常，有的从用户端数据反馈异常，就像《cs:go》overwatch系统那样通过行为异常来判断。但这种“行为异常”的判断并不精准，除非甩锅给别的玩家（就像《cs:go》overwatch系统那样），否则很容易被玩家提出异议。

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