法条原文
第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
思维导图（一）
条文释义
本条是关于当事人对建设工程开工日期有争议的情况下开工日期如何确定的规定，本条规定的开工日期区分为几种情形。
1、 以开工通知载明的开工日期为准
《建筑法》第七条规定："建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。"根据该规定，开工应当取得施工许可或者开工报告，施工许可或者开工报告注明了开工的日期开工通知是记录建设工程项目应予开工事实的书面文件。开工时间的认定是一个事实认定问题，而不涉及开工合法性的判断。本项关于开工日期的认定不必然受是否取得施工许可或者开工报告的影响（建设工程施工许可证主要反映行政法律关系，在很多情况下，其上记载的开工时间并不能完全客观反映建设工程施工合同当事人的意思表示），主要考察的是建设工程项目是否具备开工条件。以发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期为原则，以开工条件具备的时间为另外。
二、以开工条件具备的时间为开工日期
开工通知或者开工报告是记录工程项目应予开工、载明开工日期的一种重要书面文件。开工通知是由发包人或监理人综合行政审批流程及施工现场客观情况后向承包人发出的开工指令，承包人收到该指令后一般应开始组织施工。但若作为有丰富施工经验的承包人收到开工通知开始组织施工后发现施工现场并不符合开工条件（如三通一平、原材料、资金、勘察设计文件等不满足开工的要求），则应待条件具备后才起算开工时间。关于是否具备开工条件的举证责任，笔者认为发包人应举证证明具备开工的基本条件，如果承包人认为根据具体项目的实际情况，尚不具备开工条件的，承包人对此应承担举证责任。
一般情况下，建设工程施工需具备的开工条件主要包括：
（一）文件、审批方面： 1）施工图经过审核并加盖审图章，设计单位、施工单位、监理单位、建设单位进行会审、交底，纪录已经有关单位会签、盖章； 2）建设工程施工合同或协议已经签定；3）已经办理； 4）三材指标（钢筋、水泥、木材）或实物已经落实； 5）(或)已经编制，并经批准； 6）已经编制和审定，施工资金准备完善；
（二）工地现场、设施方面： 1）临时设施、工棚、施工道路、施工用水、施工用电，已基本完成； 2）塔吊、模板、钢筋加工机器等设备基本上已备齐； 3）工程定位测量已具备条件； 4）其他:材料、成品、半成品和工艺设备等能满足连续施工要求；5）临时设施能满足施工和生活的需要；6）施工机械经过检修能保证正常运转；7）劳动力已调集能满足施工需要，安全消防设备已经备齐等。
三、因承包人原因导致开工通知发出后又无法实际开工的，以开工通知载明的时间为准。
承包人收到开工通知且施工现场具备开工条件的情况下，若由于承包人自身原因导致无法实际开工，则开工通知载明的时间应为开工日期。在司法实践中，何为由于承包人的原因导致开工通知发出后又无法实际开工，一般情况下，由于承包人原因导致开工时间推后的情形有哪些，这些均可能在实践中产生争议。
四、以实际进场且施工时间为开工日期
当发包人和监理人均未发出开工通知，但发包人与承包人就承包人实际进场施工已达成一致意见的，则以承包人实际进场施工的日期为开工日期。
《征求意见稿》第10条第3项规定："承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期。"相较于征求意见稿的规定，《建设工程司法解释（二）》增加"发包人同意"这一前置条件。
适用本款规定时应特别注意"实际进场施工"的理解，重点在"施工"而非"进场"。若由于施工现场硬性施工条件、建设工程施工行政手续不完备而导致无法正常施工，则即便进场也不宜将进场日期认定为开工日期。实践中，可能出现承包人虽然进场，但仅是为了施工作准备，此种情形不宜认定为 "实际进场施工"。
五、综合开工报告、合同、施工许可证等载明的时间及是否具备开工条件认定开工日期。
当发包人或监理人均未发出开工通知，又无相关证据证明实际进场施工的日期时，人民法院或者仲裁机构应按照开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间以及工程实际具备开工条件的日期，综合认定。这些资料还包括施工日志、验收记录等与施工管理相关的书面文件。
【延伸阅读】：
一、开工日期的概念
开工日期即开始施工的日期，是工期计算的起始点。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）第1.15款将开工日期定义为"发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。"绝对开工日期是承发包双方在协议书中约定的一个明确具体的开工日期；相对开工日期是承发包双方约定的以具体事件、具体条件成就的日期为开工日期。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第1.1.4.1款将开工日期定义为："包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.3.2项〔开工通知〕约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。"
二、开工日期的认定 《建筑法》第六十四条规定："违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。"由此可见，理论上开工日期应该在施工许可证取得之后，以施工许可证上注明的开工日期为开工日期。但实务中的客观情况是施工许可证上注明的开工日期与实际开工日期未必一致，有时存在很大的差异。在建设工程正式施工前发放施工许可证是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，属于行政管理性规定。未取得施工许可证但符合开工条件并实际开工的，应以实际的开工日期起算工期。
实践中，关于开工日期可能存在协议书约定的开工日期、《开工报告》上明确的开工日期、《施工许可证》上注明的开工日期、承包人实际的开工日期等多种情况。且大多数情况下这几种开工日期不一致。那么一旦出现争议，应以何者为准？关于该问题，在理论、实务层面都有一定的争议。从实务层面、防范法律风险的角度出发。笔者认为，在司法层面上准确界定、认知对发承包人具有法律约束力的开工日期则具有重要的现实法律意义。
《建设工程施工合同司法解释（二）》施行前，各地法院关于开工日期的确定主要遵循了以下原则：
1.一般以开工通知或者开工报告载明的开工时间为依据；
2.有证据证明实际开工日期与开工通知或者开工报告载明的开工时间不一致的，以实际开工时间为准（证据如发包人的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要等)；
3.无开工通知亦无其他证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期；
4、因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
思维导图（二）
虽然总结了以上确定开工日期的大体原则，但作为承包人的施工企业应结合工程所在地的相关裁判规则，切实加强文件档案的管理工作，使得合同管理具有针对性。
最高人民法院在"青海隆豪置业有限公司与青海方升建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷案"【案号：（2014）民一终字第69号】中关于工程开工日期的认定思路应具有一定的参考价值，现将其要点介绍如下：
1）施工合同约定的开工日期、开工报告确定的开工日期与施工许可证载明的开工日期不一致时，以监理单位确认的开工报告为准；
2）合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的，应当以改变了的日期作为开工日期。竣工日期一般情况下也要随之变化；
3）施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。
三、《建设工程造价鉴定规范》关于开工日期的规定
住房城乡建设部自2018年3月1日起实施《建设工程造价鉴定规范》第5.7.1条 ,就当事人对开工时间有争议时如何处理也进行了具体的规定。
5.7.1 当事人对鉴定项目开工时间有争议的，鉴定人应提请委托人决定，委托人要求鉴定人提出意见，鉴定人应按以下规定提出鉴定意见，供委托人判断使用：
①合同中约定了开工时间，但发包人又批准了承包人的开工报告或发出了开工通知，应采用发包人批准的开工报告或发出的开工通知的时间；
②合同中未约定开工时间，应采用发包人批准的开工时间；没有发包人批准的开工时间，可根据施工日志、验收记录等相关证据确定开工时间；
③合同中约定了开工时间，因承包人原因不能按时开工，发包人接到承包人延期开工申请且同意承包人要求的，开工时间相应顺延;发包人不同意延期要求或承包人未在约定时间内提出延期开工要求的，开工时间不予顺延；
④因非承包人原因不能按照合同中约定的开工时间开工，开工时间相应顺延；
⑤因不可抗力原因不能按时开工的，开工时间相应顺延；
⑥证据材料中，均无发包人或承包人推迟开工时间的证据，应采用合同约定的开工时间。
四、竣工日期及相关概念
竣工日期是指承包人完成承包范围内工程并且通过竣工验收的日期或竣工验收通过而发包人拖延验收的情况下承包人提交验收报告的日期。竣工日期可以分为合同中约定的竣工日期和实际竣工日期。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）第1.16款将竣工日期定义为"发包人承包人在协议书约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。"《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第1.1.4.2款将竣工日期定义为："包括计划竣工日期和实际竣工日期。计划竣工日期是指合同协议书约定的竣工日期；实际竣工日期按照第13.2.3项〔竣工日期〕的约定确定。"《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）第1.1.35款将竣工日期定义为"合同协议书中约定的，由承包人完成工程施工（含竣工试验）的绝对日期或相对日期，包括按合同约定的任何延长日期。“
在实务中，我们经常看到一些建设工程施工合同以完工日期作为确定工期的一个重要依据。完工日期指承包人完成工程建设施工的日期，完工并非一个严格意义上的法律术语，除非当事人在合同中有特别约定，当以竣工来确定工期责任。完工日期和竣工日期是两个不同的概念，不同之处在于竣工日期与竣工验收通过有关，只有竣工验收通过才有竣工日期一说,验收不通过谈不上竣工日期，但是验收不通过是存在完工日期的。两者之间的关系就是，先有完工日期，再有竣工日期，无前者则无后者。
验收备案日期是依据《建设工程质量管理条例》第49条的规定，发包人在工程竣工验收合格后将工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案的日期，该日期一般是后于实际完工日期、实际竣工日期的，不能与实际完工日期、实际竣工日期混同。
五、竣工日期的认定
实际竣工日期是承包人全面、适当履行了施工承包合同时的日期。合同中约定的竣工日期是发包人限定的竣工日期的底线，如果承包人超过了这个日期竣工就将为此承担违约责任。原则上，如果双方当事人签字确认了竣工日期，则该确认的日期为竣工日期。确认的形式一般是书面的，可以是竣工验收登记表、协议、会议纪要、往来函件、监理记录等。关于竣工日期的确认问题，以下结合相关规定及建设工程施工合同示范文本进行简要归纳总结。
1.《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）第32.4款约定："工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。"
2.《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第13.2.3款约定："工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。"
3.《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）第4.4.3条关于竣工日期的约定：
（1）承包项目的试试阶段含竣工试验阶段时，按以下方式确定计划竣工日期和实际竣工日期：
1）根据专用条款（9.1款工程接收）约定单项工程竣工日期，为单项工程的计划竣工日期；工程中最后一个单项工程的计划竣工日期，为工程的计划竣工日期；
2）单项工程中最后一项竣工试验通过的日期，为该单项工程的实际竣工日期；
3）工程中最后一个单项工程通过竣工试验的日期，为工程的实际竣工日期；
（2）承包项目的实施阶段不含竣工试验阶段时，按以下方式确定计划竣工日期和实际竣工日期：
1）根据专用条款（9.1款工程接收）中所约定的单项工程竣工日期，为单项工程的计划竣工日期；工程中最后一个单项工程的计划竣工日期，为工程的计划竣工日期；
2）承包人按合同约定，完成施工图纸规定的单项工程中的全部施工作业，并符合约定的质量标准的日期，为单项工程的实际竣工日期；
3）承包人按合同约定，完成施工图纸规定的工程中最后一个单项工程的全部施工作业，且符合合同约定的质量标准的日期，为工程的实际竣工日期。
（3）承包人为竣工试验、或竣工后试验预留的施工部位、或发包人要求预留的施工部位、不影响发包人实质操作使用的零星扫尾工程和缺陷修复，不影响竣工日期的确定。
4.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定："当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;
(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。"
从以上的规定以及实践看，确定竣工日期一般有以下几种情形：
- 双方当事人签字确认了竣工日期，则该确认的日期为竣工日期；
- 双方当事人参照相关示范文本对竣工日期有特别约定，只要这种约定不违反法律的强制性规定，约定应有效；
- 建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
- 承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（注：此规定适用的前提应是发包人无正理由拖延验收，若因建设工程的确存在质量问题、承包人提交的验收报告不符合要求，不符合竣工验收条件，发包人拒绝通过竣工验收的，应另当别论。）
- 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
六、对最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（一）》第十四条关于如何确定实际竣工日期的解读
本条是关于如何确定实际竣工时间的规定。
思维导图（三）
1.如果建设工程经过竣工验收为合格，以竣工验收合格之日作为竣工日期；如果经过竣工验收为不合格，则需要承包人按合同约定标准或有关工程质量技术规范进行整改，并达到合同约定标准或符合有关工程质量技术规范，重新验收合格之日作为实际竣工日期。
2.如果工程满足竣工验收条件、承包人已经提交了竣工验收报告，而发包人以种种理由拖延验收，竣工验收合格的时间就可能拖后，这时应以承包人提交验收报告的日期作为工程竣工的日期。但验收后质量不合格，需要整改，即使发包人拖延验收，也不能以承包人提交验收报告之日作为竣工日期，而应当以整改后竣工验收合格日期为竣工日期，但发包人拖延验收的期间应从总工期里扣除。该规定的法理依据是在附条件的民事行为中，若当事人恶意阻止条件成就的，视为条件已经成就。
3.如果建设工程未经竣工验收发包人就擅自使用的（擅自使用应以持续占有为主要的判断标准），则以转移占有建设工程的日期作为工程竣工的日期。如果工程由多个单体工程组成，在群体工程未竣工验收之前、发包人使用了其中部分单体工程的情况下，若合同中约定了每个单体工程的竣工日期，可以把发包人使用此单体工程的日期作为该单体工程的竣工日期；若合同中只约定了整个工程的竣工日期，却没有约定每个单体工程的竣工日期，不能以发包人使用某单体工程时间为整个竣工日期。
【操作要点】
开工日期发包人与承包人进行工期索赔或者抗辩的重要时间点，开工时间的认定问题主要是合同没有约定或约定不明的风险以及在工程项目管理过程中证据保存不足的风险。为避免不必要的争议，相关各方可从以下方面进行风险防控：
1.在开工日期的确定上，合同的约定应尽量明确，可在合同中约定暂定开工时间，实际开工时间以开工令或其他书面形式的文件确认的开工时间为准（在此情况下，一定要重视在施工过程中确保能以书面形式确认开工日期）。对于施工准备的时间是否包含在工期内，也应在合同或相关补充文件中予以明确。
2.如存在施工许可证后补的情况，建议双方明确具体开工时间，对此问题予以书面澄清。若发包人强令承包人在不具备施工条件、未取得《施工许可证》无法正常施工的前提下进场施工或者经双方协商一致进场，则承包人应保存不具备开工条件的相关证据，如现场施工的照片、发包人出具的有关函件、会议纪要。
3.如承包人拖延或拒绝配合发包人办理开工的有关手续，则发包人应保存相关证据，如要求承包人配合提供相关材料的函件、承包人的复函等。
4.在施工管理过程中应做好文档的管理工作，特别是原件的留存，确保相关书面文件由有相应权限的人员出具及签收。
相比较开工日期而言，在实践中竣工日期的认定更易引发争议。为尽量减少和避免争议，应重点注意以下几个方面的问题。
1.工程完工并不代表已经验收、更不能不代表已经验收合格。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定："建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收"。该条文也说明"竣工"、"完工"在前，"验收合格"在后，二者是两个不同的法律概念。在约定完工日期计算工期的情况下，各方当事人应知晓完工日期的内涵以及与竣工日期的差异，传递双方的真实意思。
2.确定建设工程实际竣工日期，其法律意义涉及给付工程款的本金及利息起算点、计算违约金的数额以及风险转移等诸多问题，对发包人和承包人都有重要意义。
3.工程实际竣工日期的确认，如经双方签字确认的，应以双方确认的日期为竣工日期。交付竣工验收的建设工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，并具备国家规定的其他竣工条件。依据《质量条例》的规定，建设工程竣工验收应当具备下列条件：
（1）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；
（2）有完整的技术档案和施工管理资料；
（3）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；
（4）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；
（5）有施工单位签署的工程保修书。
如果由于承包人原因导致建设工程无法通过竣工验收，则发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，由此引起的工期延误，承包人应当承担违约责任。
4.在承包人已经提交竣工验收报告的情况下，发包人可能为了达到拖欠工程款的目的，故意拖延验收。为了切实维护承包人的合法权益，制裁发包人恶意拖欠工程款的行为，司法解释规定，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。
99版建设工程施工合同（示范范本）32.3规定："发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。"
根据类似约定及规定，承包人应注重提交竣工验收报告的时间。
5.在实践中，发包人为提前获得投资效益，会出现工程没有通过竣工验收而使用的情形。发包人实际接收后，意味着承包人已履行了合同义务，从而享有请求发包人支付工程价款的权利。在工程未经竣工验收、发包人擅自使用的情况下，发生纠纷时却以工程未经竣工验收为由拒付工程款，显然是违反司法解释规定的。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）13.2.2竣工验收程序（5）约定："工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。"
因此，承包人应及时提交竣工验收报告、收集发包人使用工程的证据，尤其是要注意发包人擅自使用工程的日期，因为这会关系到承包人是否按照约定工期完成施工任务。
6.该条规定直接与工期有关，实践中，工期延误很多情况下是由于发包人的原因引起的，如不按时支付工程款、指定分包、未履行协助义务等，承包方在施工过程中应注重收集发包人原因导致工期延误的证据，否则一旦发生纠纷，承包人会在纠纷解决过程中处于不利地位。
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本文作者简介：
杨唐全律师：汉盛律师事务所高级合伙人、法学硕士、工程管理硕士、一级建造师、工程法务高级咨询师、全国建设工程造价员。
专业领域：业务领域主要涉及建筑工程、房地产、公司治理与合规经营、争议解决等。
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