【业务背景】
某国有单位职工徐某曾丢失工程资料，给公司造成重大经济损失。公司由于证据不足，本着谨慎的原则，对徐某没有做出任何处理。但徐某却不以此为戒，仍然工作不力，同事反响极大，不愿意与其共事。在不得已的情况下，单位安排徐某待岗学习，在待岗期间，徐某不辞而别。为此，法律顾问受托对处理徐某劳动合同事宜进行了法律分析，并提出处理方案。
【法律意见之一】
致：北京某公司人力资源部
时间：2008年10月14日
徐某的劳动合同于2009年到期，提前解除还是到期终止，哪种情况对公司法律风险较小？现根据法律进行如下分析，并提出意见：
一、终止劳动合同的可行性分析
一般情况下，劳动合同到期终止，风险较小。但是，2008年1月1日实行的《劳动合同法》规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，只要劳动者提出续订劳动合同，单位就必须续订。2008年9月18日国务院发布的《劳动合同法实施条例》第10条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，其在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。由此可见，按照新的法律，公司能否单方面终止与徐某的劳动合同，取决于他在本单位的工龄或可合并计算工龄是否满十年。如果不满十年，公司单方面终止劳动合同基本没有法律风险，否则，法律风险很大。法律顾问原来掌握的信息是：徐某于2003年到本公司工作，2009年合同到期。
现在又得到补充信息是：徐某于1996年在集团其他单位工作，2003年才到本公司工作，本公司给他支付的工龄工资包含在其他单位的工龄，他到本公司是调动还是应聘，情况不明。这就有个问题，如果徐某到本公司工作是组织调动的，他的合并计算工龄已超过十年，公司将丧失单方面终止权；否则，本公司有权在2009年单方面终止与他的劳动合同。由于发生劳动纠纷单位举证责任很重，单位“说不清”的，就可能产生对自己不利的法律后果。所以法律顾问认为，从目前掌握的证据和信息看，2009年终止与徐某的劳动合同风险很大。
二、解除劳动合同的可行性分析
根据《劳动合同法》规定，劳动者严重违反劳动纪律的，单位可以单方面解除劳动合同，并有权不支付经济补偿金。从材料看，徐某曾丢失工程施工资料，造成200万元的工程款项至今无法收回。这已经构成《劳动合同法》规定的单位可以单方面解除劳动合同的一种情形，即“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”。当然，这方面的证据还不充分，且事过已久，当时也没有做出处理决定。不过，把这一点与其他情况结合起来，会增强说服力。公司安排徐某待岗后，自2007年10月23日起，他就不辞而别。2008年7月，公司通过邮政快递方式通知徐某到单位报到，他拒收。他的这种行为也已构成《劳动合同法》规定的单位可以解除劳动合同的另一种情形，即“严重违反用人单位的规章制度”。因此，法律顾问认为，解除与徐某的劳动合同，条件比较成熟。当然，任何案件都是有风险的。公司解除与徐某的劳动合同，徐某有可能会申请劳动仲裁，并不排除公司败诉的可能性。败诉的后果是：他如果要求继续履行劳动合同的，公司应当继续履行；如果不要求继续履行劳动合同的，劳动合同解除，公司应当双倍支付经济补偿金。可见，公司主动行使解除权，风险相对较小。并且即便是败诉，也仅是维持现状；如徐某不要求维持现状的，公司也仅是付出一定的经济代价，但这却能一次性解决问题，终结与他的劳动关系。
三、意见及建议
由于徐某的工作状况，公司于2009年终止与他的劳动合同风险较大，所以法律顾问建议：公司现在可以考虑依法行使解除权，解除与他的劳动合同。但是公司应当有上述败诉及承担败诉后果的心理准备，还需要考虑他有可能采取纠缠领导、“上访告状”等措施。不过，即使明年终止与他的劳动合同，这种情况也难以避免，除非公司愿意长期“养”着他。
如果公司决定解除与他的劳动合同，为了尽量降低解除劳动合同的法律风险，法律顾问同意贵部意见，通过邮政快递方式，书面通知他到公司，并明确不到公司的法律后果。内容如下：
“徐某：自2007年10月23日你从公司不辞而别，公司已多次电话通知你到公司人力资源部报到，但你一直置之不理。2008年7月18日，公司又通过邮政快递的方式通知你到人力资源部报到，但你拒收邮件。现公司再次通知你，请在十日内到人力资源部报到，接受上岗培训。否则，公司将从第十一日开始，对你按旷工处理。旷工累计满十五天的，公司将依法解除与你的劳动合同。”如果徐某还是拒接该通知或者虽接收通知但不按要求报到，单位即可解除与他的劳动合同。届时，法律顾问将根据实际情况，严格按照法律，配合公司谨慎履行解除劳动合同程序，现在暂时无需考虑。如果他报到了，考虑到他丢失资料的证据瑕疵以及上次通知对他“不到”后果的不太明确，以后只能再找机会解决此问题。
【法律意见之二】
致：北京某公司人力资源部
时间：2008年10月28日
鉴于徐某的一贯表现，经过研究，法律顾问认为，徐某与本公司的工作关系很难很好地维持下去，确有必要尽早结束双方的劳动关系。
结束劳动关系的途径主要有：
一、协商解除或终止劳动合同
协商解除劳动合同是指劳动合同未到期的情况下，双方经过协商，一致同意提前终结合同。协商终止劳动合同是指劳动合同到期，双方均同意不再续签劳动合同，并不再继续劳动关系。协商解除或终止劳动合同是一种最平稳的终结劳动关系方式，对公司来讲，一般不会引起法律风险和政治风险。但这种方式一般需要公司付出一定的经济代价。
根据法律，劳动者主动提出解除或终止劳动合同，单位不需要支付经济补偿金；单位主动提出解除或终止劳动合同，应当支付经济补偿金。其中，单位提出解除的，按职工每工作一年（包括调入本单位前的工龄，下同）支付一个月工资（按解除前十二个月的平均工资计。但有的法院判例按正常工作状态下的前十二个月的平均工资计）的经济补偿金，不受最高十二个月的限制，工作年限满六个月不满一年的，按一年计；不满六个月的，支付半个月工资。单位提出终止劳动合同的，2001年10月6日之前的工龄和2008年1月1日之后的工龄，要支付经济补偿金，支付方式同上。考虑到徐某不可能主动提出解除或终止劳动合同，也可能不会同意到期终止劳动合同，为了争取尽早妥善解决问题，法律顾问认为，既然都是协商，合同到期协商终止与提前协商解除相比并没有优势，且会影响下述思路的实施，那就优先考虑协商提前解除劳动合同。
二、公司单方面终止劳动合同
根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，合同到期，只要劳动者提出续订劳动合同，单位就必须续订；非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，其在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。徐某的劳动合同于2009年5月到期后，贵公司有没有单方终止权，关键看徐某是如何来到贵公司的。由于徐某到贵公司工作的途径不明，加之贵公司给他支付的工龄工资包含其他单位的工龄以及劳动纠纷单位举证责任较重，单位“说不清”的，要做出对单位不利的法律后果，所以法律顾问认为，如果徐某在合同到期后要求公司续订劳动合同，而公司不同意，公司将面临很大的法律风险。
三、公司单方面解除劳动合同
根据《劳动合同法》规定，劳动者严重违纪的，单位可以单方面解除劳动合同，并有权不支付经济补偿金。从徐某的表现看，其曾丢失工程施工资料，造成200万元的工程款项至今无法收回，这已经构成《劳动合同法》规定的单位可以单方面解除劳动合同的一种情形，即“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”。当然，这方面的证据还不充分，且时隔已久，当时也没有做出处理决定。不过，把这一点与其他情况结合起来，会增强说服力。公司安排徐某待岗后，自2007年10月23日起，其就不辞而别。2008年7月，公司通过邮政快递方式通知徐某到单位报到，他拒收，这种行为也已构成《劳动合同法》规定的单位可以解除劳动合同的另一种情形，即“严重违反用人单位的规章制度”。
根据以上情况，公司单方面解除与徐某的劳动合同，条件比较成熟，法律风险相对较小。即便是徐某因公司单方面解除合同而申请劳动仲裁，公司败诉的后果是解除合同失败，维持现状，待合同到期时再做协商或单方面终止尝试；徐某同意不再继续履行劳动合同，公司双倍支付经济补偿金。考虑到构建和谐社会的政治形势和人道主义原则，公司终结与徐某的劳动关系，拟按以下步骤进行：
1.人力资源部在近日先通过电话通知徐某到公司协商劳动合同事宜。如果通知不到或他不予配合，要在11月10日前，派人专程到徐某的住所，争取取得居委会配合，书面通知他到公司。
2.如果通过上述方式，他还置之不理或通知不到，最好请居委会出一证明。同时再通过邮政快递方式，书面通知他到公司，明确不到公司的法律后果。
3.如果徐某按通知到公司了，就当面协商解除劳动合同，在法律范围内，本着有利于劳动者的原则，可以按其全部工龄和正常工作期间的待遇支付经济补偿金，甚至可以考虑把解除合同到合同到期期间的待岗待遇一并给他。为了争取让他同意解除合同，可以告诉他，如果公司按照其严重违纪解除劳动合同，他将无法得到经济补偿金；公司到期终止劳动合同，他得到的经济补偿金远远低于上述标准。
4.如果徐某同意解除劳动合同，双方应签订一个解除劳动合同协议，同时为他出具解除劳动合同证明，办理档案及社会保险转移手续。
5.如果徐某到公司，但不同意解除劳动合同，人力资源部要安排徐某学习规章制度草案，提出修改意见，并在人力资源部实行严格的劳动纪律考核，实行签到、签退制。待其达到严重违纪行为标准或经过安排新的工作岗位，仍然不能完成工作任务（以不能胜任工作来解除劳动合同，需要有考核机制且主观性较大，一般不宜采取），可以考虑单方面解除劳动合同。在合同到期时，再与其协商，如协商不通，是否冒险单方面终止劳动关系，届时再考虑。
6.如果徐某经过上述通知，仍然不到公司，满十五个工作日的，人力资源部向经理办公会提出申请，由经理办公会做出决议，解除与徐某的劳动合同；人力资源部根据经理办公会决议，书面征求工会意见；工会在三日内书面答复；之后，人力资源部即通过邮政快递的方式，通知徐某解除劳动合同。通知内容可以由法律顾问起草；同时在十五日内转移徐某的档案和社会保险。
【手记】
企业在20世纪90年代已经普遍实行劳动合同制，但在有的国有单位还存在劳动者身份上的“二元制”，即对那些传统意义上的正式工，基本上还是“铁饭碗”，单位一般很少对这些劳动者主动行使劳动合同终止权和解除权。本案从徐某的实际表现看，公司单方面解除与徐某的劳动合同条件早已成熟。但该公司一直隐忍，直到后来感觉确实无法继续维持劳动关系时，还迟迟下不了处理决心，仍想方设法与劳动者协商，并给予劳动者一定的补偿，以换取双方解除或终止劳动关系的结果。但后来的事实是，劳动者根本不予配合。在不得已的情况下，该公司终于在2008年年底，按照法律顾问提供的工作程序，单方面以劳动者严重失职为由，解除了与劳动者的劳动合同。劳动者之后没有提出劳动仲裁申请，也没有获得经济补偿。
,
