2008年11月11日，小河公司（虚拟名）通过挂牌出让方式取得了大海县（虚拟名）公路边工业园区C2区内的一宗面积为76781.3平方米土地国有建设用地使用权，用途为工业用途2009年6月18日，小河公司申请变更土地用途为商业用途，办理了相关手续，建设工期至2010年8月2013年12月小河公司交清了上述宗地土地出让金办理相关手续后，小河公司一直未对该宗土地进行开发2015年10月29日，大海自然资源局作出《闲置土地认定书》，认定该宗土地为闲置土地小河公司未申请行政复议或者提起行政诉讼2015年10月8日，大海自然资源局向大海政府请示启动收回原告闲置土地程序2015年11月25日，大海政府作出关于同意收回原告建设用地使用权的决定（实际上是对大海自然资源局请示的批复）2015年12月3日，大海自然资源局依据《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）第十四条的规定作出《收回国有建设用地使用权决定书》，收回了上述土地使用权，并注销了《建设用地批准书》上述文件中均未写明为“无偿收回”，仅写了“收回”二字，之后大海自然资源局亦没有另行决定不予退还土地出让金2020年4月22日，小河公司向大海自然资源局提交了《关于请求对收回大海桂黄公路边工业园区C2区国有土地使用权进行补偿的报告》，请求大海自然资源局对小河公司进行补偿，但大海自然资源局一直未进行补偿小河公司因此向大海人民法院提起诉讼，请求人民法院判令大海自然资源局退还已缴纳的土地出让金大海自然资源局认为，收回决定属行政处罚不应予以返还大海人民法院于2020年5月30日作出民事判决，判决驳回了小河公司的诉讼请求小河公司不服，向上一级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判支持小河公司的诉讼请求，现在小编就来说说关于原土地使用权收回重新出让的情形?下面内容希望能帮助到你，我们来一起看看吧!
原土地使用权收回重新出让的情形
问题的提出2008年11月11日，小河公司（虚拟名）通过挂牌出让方式取得了大海县（虚拟名）公路边工业园区C2区内的一宗面积为76781.3平方米土地国有建设用地使用权，用途为工业用途。2009年6月18日，小河公司申请变更土地用途为商业用途，办理了相关手续，建设工期至2010年8月。2013年12月小河公司交清了上述宗地土地出让金。办理相关手续后，小河公司一直未对该宗土地进行开发。2015年10月29日，大海自然资源局作出《闲置土地认定书》，认定该宗土地为闲置土地。小河公司未申请行政复议或者提起行政诉讼。2015年10月8日，大海自然资源局向大海政府请示启动收回原告闲置土地程序。2015年11月25日，大海政府作出关于同意收回原告建设用地使用权的决定（实际上是对大海自然资源局请示的批复）。2015年12月3日，大海自然资源局依据《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）第十四条的规定作出《收回国有建设用地使用权决定书》，收回了上述土地使用权，并注销了《建设用地批准书》。上述文件中均未写明为“无偿收回”，仅写了“收回”二字，之后大海自然资源局亦没有另行决定不予退还土地出让金。2020年4月22日，小河公司向大海自然资源局提交了《关于请求对收回大海桂黄公路边工业园区C2区国有土地使用权进行补偿的报告》，请求大海自然资源局对小河公司进行补偿，但大海自然资源局一直未进行补偿。小河公司因此向大海人民法院提起诉讼，请求人民法院判令大海自然资源局退还已缴纳的土地出让金。大海自然资源局认为，收回决定属行政处罚不应予以返还。大海人民法院于2020年5月30日作出民事判决，判决驳回了小河公司的诉讼请求。小河公司不服，向上一级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判支持小河公司的诉讼请求。
通过上述案例我们不禁提出质疑，在行政机关兼具土地所有者、管理者及土地使用权出让合同中的民事主体双重身份的背景下，经政府批准后自然资源管理部门依据《闲置土地处置办法》的规定作出收回土地使用权决定，但在收回决定书上未明确是“无偿收回”的情况下，是否意味着“收回”土地使用权等同于“无偿收回”土地使用权即不予退还土地出让金？如果结论是肯定的，那么收回决定书上并没有明确是“无偿收回”，行政机关却可以将其扩张解释为是“无偿收回”，其依据是什么？其实我们之所以会产生这样的质疑，本质上仍是对行政机关收回土地使用权的目的存在误解，同时目前对收回土地使用权的法律属性界定尚未形成统一的令人信服的定论。
收回土地使用权的目的及法律性质（一）收回土地使用权的目的
根据《闲置土地处置办法》第一条的规定，收回闲置土地的目的是为了有效处置和充分利用闲置土地，规范土地市场行为，促进节约集约用地。换言之，在行政机关既是土地所有者又是管理者同时还是土地使用权出让合同中的出让方双重身份的背景下，行政机关既要通过公平竞争程序赋予土地使用权人土地使用权，以期充分发挥土地资源的社会经济效益，又要规制土地使用权人对土地资源无度占用土地，避免造成土地资源的浪费。在土地使用权人因自身原因造成土地闲置的情况下，实际上是土地需求的丧失，供求失衡。此时，行政机关收回其土地使用权并通过公开程序赋予其他土地需求者，其根本目的是为平衡土地资源的供求关系，实现土地资源的优化配置，而非对原土地使用权人进行制裁或者说惩罚。
（二）收回土地使用权法律性质的界定
目前对于收回土地使用权行为法律属性的界定还没有形成统一权威的定论，目前在理论上主要有“民事违约说”和“行政处罚说”，两者各有其理，各有其弊。但为解决实际问题，我们大可不必拘泥于此，而是回到收回土地使用权规范本身去寻找“答案”。
1.收回土地使用权法律性质的理论争议
民事违约说认为，从订立合同原则的角度而言，行政机关作为土地所有权人在签订土地出让合同过程中，遵循平等、自愿、等价有偿、诚实信用原则，这与我国现行《合同法》规定的平等、自愿、公平、诚实信用原则是一致的。从合同的客体角度而言，该合同所处分的是国有土地使用权，而国有土地使用权在我国现行《物权法》上系用益物权，因此该合同系基于民事权利客体让渡而订立的。本质上，就是国家在自己所拥有的土地上剥离出一项使用权，并通过公开出让等方式为土地使用权人设定一项《物权法》上的用益物权，土地使用权受让人支付土地出让金后获得土地使用权，土地出让金就体现了土地作为的商品价值属性，同时也体现了通过付款方式购买某种商品的民事合同性质。因此，在该合同已经明确约定了动工开发期限及出让人可以单方解除合同的情况下，土地使用权人未按照合同约定对土地进行开发建设满两年的行为违反了合同的约定，属于民事违约行为，行政机关作为土地的所有权人，可以行使法定解除权，收回土地使用权。
民事违约说以订立出让合同的原则及合同条款本身作为论证的逻辑起点，将行政机关与土地使用权人纳入了平等的民事法律关系中，有利于平衡双方的悬殊地位，抑制行政权的滥用。但民事违约说忽略了行政机关在合同履行过程中还兼具了行政管理者的身份，及出让合同的开发建设期限及单方解除条款实质上系法定条款，当事人并无选择的余地。
行政处罚说认为，从规范层面的角度而言，尽管现行《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类当中并不包括“收回”型的处罚种类，但兜底性条款“法律、行政法规规定的其他行政处罚”中可以包括收回土地使用权。而且《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》明确了政府或者自然资源管理部门收回土地使用权的属于行政处罚。从理论层面角度而言，行政法学界的学者认为《国有建设用地使用权出让合同》是行政合同，因此在履行合同过程中享有一定的行政优益权，享有监督、指挥、制裁的权利和单方变更、解除权利。由此可见，行政机关收回土地使用权系基于法律的强制性规范，而非出让合同的约定，收回土地使用权应属于行政处罚。
行政处罚说跳出了收回土地使用权的为民事合同约定的囹圄，并正确认识了该约定实质上是法律、法规的禁止性规定在合同中的重申，但行政处罚说存在肆意扩大《行政处罚法》第八条第七项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”涵盖范围之嫌疑，同时陷入将出让合同定性为行政合同的逻辑困境，把收回权力视为对土地使用权人违法的处罚权。
2.从规范的角度界定收回土地使用权行为的法律属性
民事违约说和行政处罚说对收回土地使用权的法律属性界定，可谓“公说公有理婆说婆有理”，然而均存在脱离规范层面关于收回土地使用权行为法律属性界定的嫌疑。为避此嫌疑，笔者回到现有的法律规范去界定此行为的法律属性应该是什么。
首先，从现行《行政处罚法》的角度而言，根据行政处罚法定原则，行政处罚的设定和实施必须于法有据。《行政处罚法》明确规定，法律、法规可以设定行政处罚，国务院部、委规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，或者在尚未制定法律、行政法规的前提下设定警告或者一定数额的罚款的行政处罚。也就是说行政规章《闲置土地处置办法》并无权设定除警告或一定数额罚款外的行政处罚，只能对法律、行政法规设定的行政处罚种类的实施作出具体规定。现行《行政处罚法》规定的行政处罚种类并不包括收回闲置土地地使用权，其他法律、行政法规亦未规定收回闲置地使用权属于行政处罚。因此，如果将依据《闲置土地处置办法》的规定作出的收回土地使用权决定界定行政处罚，违背行政处罚法定原则，并不妥当。
其次，从《行政许可法》的角度而言，土地使用权是行政机关赋予土地使用权人的特定权利，是行政许可当中的特许。特许的要求是被许可人获得许可后不得擅自歇业，否则因行政许可是过程性行为，行政机关作出许可后仍依法负有监管职责，其将根据监督检查的结果进行行政处理。换言之，就是土地使用权人必须在法定期限内开发利用土地，否则须承担行政责任。而该行政责任系规定在《行政许可法》第六章第六十六条关于行政许可的监督检查条款中，而非第七章第七十九条、第八十条、第八十一条关于对被许可人违法行为的处罚条款中。故如果将收回土地使用权的行为界定为行政处罚，应该认为这与立法本意也是不一致的。
再次，从《城市房地产管理法》的角度而言，《城市房地产管理法》第二十六条、《城市房地产开发经营管理条例》第十五条关于闲置土地满两年时处理方式的规定，在用词上均为“可以无偿收回土地使用权”，而非应当“无偿收回”。“可以”一词在法律上即意味着这是一种选择性规定，权利主体主张或者放弃均可，这就赋予了行政机关自由裁量的余地，与民事合同守约方主张违约责任相类似。而根据职权法定原则，行政处罚权是公权力，是行政机关既不能放弃亦不能让渡给其他主体的“义务”，其应当依法行使该权力对违反行政管理秩序的行为给予处罚，没有自由裁量的余地，除非法律规定了不予处罚的情形。也就是说，行政机关在收回土地使用权时并不是在行使行政处罚权，相应的收回行为当然不能认定为行政处罚行为。
由此可见，行政机关在处理闲置土地时因行政机关依法负有监督检查的行政管理职责，其与相对人的法律地位并不平等，但其并非在行使行政处罚权。因此，笔者认为，将行政机关收回土地使用权的行为界定为行政机关为实现相应法律、法规和规章所确定的行政管理目标和任务，而依职权处理涉及土地使用权人特定权利的行政处理行为和民事处分行为，更为妥当。
收回土地使用权决定的效力范围将收回土地使用权决定法律属性界定为行政处理，而非行政处罚之后，确定收回决定的效力范围对于是否应返还土地出让金就具有了重要意义。
现行《土地管理法》第三十八条、《闲置土地处置办法》第十四条第二款、《城市房地产管理法》第二十六条和《城市房地产开发经营管理条例》第十五条关于闲置土地处置的规定，都使用了“无偿收回”一词，但四者之间不同的是，前两者规定了经有权批准的行政机关批准后“无偿收回”，而后两者是在“无偿收回”一词前使用了表示权利的“可以”一词，表明了行政机关有自由裁量的权利。
据此，应该认为，在法律规定了有偿和无偿两种方式收回土地使用权的背景下，“无偿”和“收回”对应的客体分别是土地出让金和土地使用权，即“无偿”是针对土地出让金的处理而言，“收回”是针对土地使用权而言的，而且两者之间是“可选项”，而非“捆绑项”。也就是说，在收回土地使用权时，行政机关原则上有权根据土地闲置情况，选择仅收回土地使用权，在收回土地使用权后对原土地使用权人进行补偿，也有权选择既收回土地使用权又“没收”土地出让金，类似民事合同守约方可以选择主张或者放弃违约金，如何“取舍”由行政机关视情况而定。如果行政机关选择后者的，因收回土地使用权系基于行政职权而为之，受到行政诚信原则的限制，因此收回决定书必须明确是“无偿收回”，否则应确定收回决定的效力仅涉及土地使用权，不涉及土地出让金这一独立客体。《闲置土地处置办法》第十六条明确规定，收回国有建设用地使用权决定书必须应当包括决定的种类和依据。如果收回决定仅明确是“收回”，因原土地使用权人受信赖保护原则的保护，此时行政机关不应将“收回”决定扩大解释为“无偿收回”，而应该认为这是一个有偿收回。
就前述案例而言，大海自然资源局的收回土地使用权决定书上，只写明“收回”土地使用权，而没有写“无偿收回”土地使用权”。在此情形下，因“无偿”和“收回”所对应的客体是不同的客体，所以该决定的效力仅及于土地使用权，而不涉及土地出让金。大海自然资源局认为收回土地使用权决定系行政处罚，而且《闲置土地处置办法》第十四条规定了“无偿收回”土地使用权，故即使收回决定书上只明确为“收回”也当然包括“无偿”的意思，不予退还土地出让金合法。但由前文可知，其理由是不能成立的。这种扩大解释违反了行政诚信原则和信赖保护原则，损害了原土地使用权人信赖利益。
收回土地使用权应退还土地出让金的“依据”在明确收回土地使用权决定书仅写明“收回”土地使用权时的效力范围仅限于土地使用权后，此时就土地出让金部分该如何处理就陷入了“漏空”状态。此种情形下，土地出让金到底该如何处理成为关注的焦点。
（一）收回土地使用权与土地出让合同的关系
虽然行政机关收回土地使用权是基于行政职权作出的行政处理行为，但不可否认的是，作出该行为的前提是行政机关与原土地使用权人之间存在一份土地出让合同，且原土地使用权人基于该合同实际取得了土地使用权。因此，在土地出让合同约定的使用期限届满前收回土地使用权，其逻辑前提必然是先解除该合同或者导致该合同被解除，即无论土地出让合同定性为民事合同还是行政协议，亦或者民事行政二者兼具，收回土地使用权是必然解除或者导致合同被解除的效果的，这是显而易见的。
（二）收回土地使用权应退还土地出让金的民法“依据”
众所周知，土地使用权人缴纳土地出让金的直接依据并不是法律的规定，而是土地出让合同。而如前文所述，收回土地使用权必然解除土地出让合同或者导致合同被解除的后果，即收回土地使用权后行政机关就丧失了收取土地出让金的正当性基础。由此从合同法角度而言，依照《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，原则上双方应恢复原状，返还财产。因此，即使是因原土地使用权人的原因导致土地闲置，违反了土地出让合同的约定，行政机关收回土地使用权时没有行使行政职权处理土地出让金的，类似于合同守约方放弃了主张违约金，也应当返还土地出让金。从另外一个角度而言，因为行政机关没有了收取土地出让金的合同基础，其收取的土地出让金就没有了合法的根据，构成不当得利，依照《民法总则》第一百二十二条的规定，原土地使用权人有权请求行政机关返还。
（三）收回土地使用权应当返还土地出让金的行政法“依据”
从《行政许可法》的角度而言，土地使用权是行政特许权，而行政特许的要求是有偿许可，换言之土地出让金的本质是特许权使用费。在行政特许中，因合同无效或者被撤销的，行政机关应当将特许权使用权返还被许可人；在合同解除的情况下，特许权使用权费应当按照实际经营的期限与约定经营期限进行折算。如前文所述，收回土地使用权必然解除土地出让合同，故在行政机关没有行使行政职权对土地出让金进行处理的情况下，应当按照行政特许权使用费的处理规则折算后返还原土地使用权人。
从依法行政的角度而言，行政机关作出的任何行政行为必须于法有据，依据包括法律、法规、规章和行政规范性文件、政策、批复、决定等。如前文所述，在收回土地使用权决定书上仅写明“收回”土地使用权，而没有写明“无偿收回”土地使用权的情形下，该决定书的效力不涉及土地出让金。在此情形下，因为收回决定不属于行政处罚，不具有惩罚性，行政机关不能因为《闲置土地处置办法》等规定了“无偿收回”而认为“收回”当然地包含“无偿”的意思，如果行政机关依此决定不予退还土地出让金，构成行为无依据，甚至涉嫌滥用行政权力。
结语从国家建立收回土地使用权制度的原因到现行有关法律规范看，国家建立收回土地使用权的目的在于避免浪费土地资源，规范土地市场秩序，实现土地资源的优化配置，以充分发挥土地资源的经济效益，而不在于对造成土地闲置的土地使用权人进行行政处罚，现行法律也没有明确规定收回土地使用权是行政处罚。这就导致了在既可以有偿也可以无偿收回土地使用权“双模式”收回方式背景下，学界和实践中都对行政机关收回土地使用权行为的法律性质产生争议，进而质疑收回土地使用权决定书效力的含涉范围，即决定“收回”土地使用权是否等同于“无偿收回”土地使用权。
但不可否认的是，不论收回土地使用权的行为性质如何，其终归是对原土地使用权人不利的具体行政行为，同时也是解除合同的民事行为。因此，为尽量避免原土地使用权人对收回决定效力含涉范围发生争议，要求退还土地出让金，行政机关在作出收回决定时应明确是“收回”土地使用权还是“无偿收回”土地使用权，而不是发生争议后再作不利于相对人的扩大解释，如是“收回”土地使用权的，应同时明确是否退还土地出让金，以推进诚信政府建设，促进和谐社会的发展。
来源：广西律师协会
作者：广西嘉合律师事务所 张家财 梁浩恩
编辑：桂法瑄
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