法理学第二版导论笔记（法理学第四版笔记）

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法理学第二版导论笔记

法

理

笔

学

记

第四版张文显（主编）

笔记目录

第一编法学导论

第一章法学

第二章 法理学概述

第三章 马克思主义法学的产生与发展

第二编法的本体

第四章 法的概念

第五章 法的渊源、分类和效力

第六章 法的要素

第七章 法律体系

第八章 权利和义务

第九章 法律行为

第十章 法律关系

第十一章 法律责任

第十二章 法律程序

第三编法的起源和发展

第十三章 法的历史

第十四章 法律演进

第十五章 全球化与法律发展

第四编法的运行

第十六章 法的制定

第十七章 法的实施

第十八章 法律职业

第十九章 法律方法

第五编法的价值

第二十章 法的价值概述

第二十一章 法的基本价值

第二十二章 法与人权

第六编法与社会

第二十三章 法与政治

第二十四章 法与经济

第二十五章 法与文化

第二十六章 法与社会建设

一导论

第一章法学

第一节法学的研究对象

1. 法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。

2. 凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象，都是法学的研究对象。作为整体的法学以整个法律现象为研究对象，而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。

3. 法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。

1) 从认识论角度，将法学体系划分为：理论法学与应用法学； 2)从法律部门角度，可分为宪法学、行政法学、民法学、刑事法学等等。 3)从研究范围角度，可分为国内法学与国际法学边缘法学（交叉法学）：如法律经济学、法律文学、法律心理学、法律伦理学、法人类学、法政治学、法社会学等

第二节法学的历史

法学的产生是有条件的：1、要有法律现象的材料的一定积累； 2、要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。

一、西方法学历史

1、起始——古希腊：习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。苏格拉底、柏拉图和亚里士多德

2、顶峰——古罗马：法学获得相对独立的地位，成为罗马法渊源之一。最早并保存完整的一部西方法学，盖尤斯的《法学阶梯》。

3、最灰暗——中世纪：基督教主导，独立法学消失。

4、复兴——中世纪后期：出现法学教育、法学研究，出现注释法学派。

5、世俗化——文艺复兴：人文主义法学派产生。

6、蓬勃——资产阶级革命：出现法权世界观，表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。

7、流派——18世纪末：哲理法学派、历史法学派、分析法学派（标志法学作为独立学科出现）。

8、社会化——20世纪初：社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。

9、休眠——二战前后：政府限制言论自由和学术研究，

10、振兴——20世纪50年代：法学派新姿态，新兴法学派。

11、流派——70年代：经济分析法学派、批判法学派、新马克思主义法学派。

二、中国法学历史

1、夏、商、西周：出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。“明德慎刑”“以德配天”

2、春秋战国：百家争鸣，大发展的时期，法家“以法治国”，法学曾成为“显学”。

3、西汉至清中：以儒家法律思想为核心的文化系统，出现律学（唐律疏议），王安石变法，明末进步法律思想。

4、清末至民国：戊戌变法，洋务派主张中学为体、西学为用，孙中山民主共和制，法学成为独立学科，法学教育正规化。

5、新民主主义革命时期：马克思主义法学出现。

第三节法学与相邻学科

一、哲学是法学的理论基础和指导思想。

1、法学总是以某种哲学作为自己的理论基础。

2、法理学（法哲学）是对法的一般基础的哲学反思。

二、法学和政治学互相依赖，是一枚硬币的两个方面，具有内在统一性。

三、法学与经济学：

1、物质生活条件决定法，经济发展水平决定民主进程。

2、法律对社会经济的发展具有能动的反作用。

3、经济学的研究成果有助于对法律认识。

四、逻辑学的法律推理方法对法律工作具有突出的作用。

五、法学与社会学：1）法学要研究社会中的法，把法作为社会现象的一部分研究 2）社会学要通过法学研究社会，把法律作为社会内容的形式。

六、法学与历史学：

1、法律是凝结的历史。 2、经验是历史性的，法律的生命是逻辑和经验。

3、历史的实证研究方法是法学可借鉴的重要方法。

4、法学中的概念、范畴、理论观点、学说学派都是历史的产物。

第四节法学的研究方法

一、法学方法论：由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。包括法学方法论的原则和各种法学方法两个层次。

二、法学方法论的基本原则。

1）坚持实事求是的思想路线

2）坚持社会存在决定社会意识的观点

3）坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点

4）坚持社会历史的发展观点，因此没有永恒的正义标准，正义的标准是发展的。

三、阶级分析方法：用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。

1、对待阶级分析方法时，要反对两种倾向：教条主义、虚无主义。

2、阶级分析方法的功能：

1）对于法学的理论建设而言，阶级分析方法是避免走入唯心主义法学误区的必要指南。

2）对于法律制度的历史考察而言，阶级分析方法是探索法律制度和法律思想的历史发展规律的基本线索。

3）对于古今中外法律制度的定性研究而言，阶级分析方法是有力的分析工具。

4）对于法制实践而言，阶级分析方法是确立和坚持法制根本宗旨的重要理论参照。

3、怎样以科学的态度准确理解和运用阶级分析方法

1）正确把握不同历史类型社会的阶级矛盾的不同特点。

2）正确把握同一历史类型社会的常态发展时期和危机时期阶级矛盾的不同特点。

3）正确把握阶级关系与其他社会关系的相互作用。

4）正确把握现实阶级关系和阶级斗争状态及其发展趋势。

四、价值分析方法：通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判和确证一定社会价值或理想的方法。

1、价值分析方法的功能：价值分析方法是深刻认识和理解法律制度精神实质的钥匙，在法学理论研究和法律实践中具独特功能，可以在法律价值的证成、批判、选择和同质化四方面显现出来。

1）. 证成：提供关于法律的思想，保证法律制度的正当性。

2). 批判：对恶法保持警觉和排斥，促进法律合理化。

3). 选择：在立法和法律实施中协调法律价值的冲突。

4). 同质化（对法律人）：使法律职业共同体形成同质的思维方式和价值标准，确保类似案件类似处理。

2、价值分析方法应用要求：以马克思主义为指导的法学理论研究，在运用价值分析方法时必须遵循一定的标准和原则。

五、实证研究方法：在价值中立条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。

1、类型

1）社会调查方法：研究者提出具体问题，拟定研究方案，通过观察实验，采集资料数据，在此基础上提出知识性命题的方法。

2）历史研究方法：对所研究现象进行纵向观察，在法学领域一般借助于文献研究方法。

3）比较研究方法：对两个或两个以上事物进行比较研究。

4）逻辑分析方法：逻辑推理。

5）语义分析方法：通过分析语言的要素、句法和语境来揭示词语和语句意义的研究方法。

第五节法学教育

一、法学教育的目标和功能

1. 法学教育概念：法学教育被定位为素质教育的原因：

1）素质教育是学习型社会的必然要求。

2）素质教育是法律专业教育的基础和核心。

2. 目标和功能

1）把学生培养为高素质的优秀公民。 2）把学生培养为高素质的法律职业工作者。

3. 构成现代公民基本素质的十要素：1）全球、平等、参与、权利、主体意识。 2）法制、义务观念和理性、宽容、人本的态度。

4. 法律人才应包含以思想素质、文化素质、身体心理素质为主的基础素质和法律思维能力、表达能力以及探究法律事实的法律素质。

二、当代中国的法学教育

1、中国法学教育的历史

1）引进初创（1949~1957）苏联教材，苏联专家，建立政法院校。

2）遭受挫折（1958~1966）阶级斗争，文化大革命。

3）恢复重建（1978~1991）十一届三中全会，多渠道、多形式、多层次、多规格的法学教育体系基本形成。

4）改革发展（1992~ ）法学教育改革。

2、法学教育体系

1）形式上：分为普通法学教育和成人法学教育。

2）层次上：中等专科教育、高等专科教育、本科教育和研究生教育。

第二章法理学概述

第一节法理学的对象和性质

一、法理学：即是法学的一般理论、基本理论、方法论和意识形态（也是法理学在法学体系的地位、性质）。

二、具体表现：1、法理学是法的一般理论：法理学从宏观的、整体的角度研究法律现象，它是思考法律现象的一般性、普遍性的问题。 2、法理学是法学的方法论：a、法理学的理论对法学研究具有方法论价值。 b、法学方法论是法理学的重要研究内容。 3、法理学是法学的意识形态：a、法理学深受一定的意识形态的影响。 b、法理学本身就是意识形态的重要组成部分

三、法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。

四、法理学研究的具体内容包括：1、法哲学的基本问题； 2、有关法律运作机制的基本理论问题； 3、法与其他社会现象关系的基本问题。

第二节中国法理学

一、中国法理学的历史

1、词源——“法理学”一词来源于日本 2、最早使用——梁启超《中国法理学发达史论》

3、普遍使用——20世纪90年代 4、课程开设——旧中国少数

5、词禁阶段——建国后，法理学被认为是资产阶级专有名词而禁止使用

6、替称阶段——78年后，“法学基础理论” 7、解锢阶段——80年代中后期，有人开始正式使用 8、普遍接受——90年代后

二、中国法理学的体系

1、本体论（法是什么）——权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等

2、价值论(法应当是什么）——法的价值概念、法于秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等

3、历史（法是如何产生和发展的）——法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等

4、运行（法在现实生活中是如何运行的）——立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治国家等

5、社会（法与社会其他方面是如何相互作用的）——法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明

三、中国法理学的未来

1、科学形象的确立 2、实践指向的增强

3、学术流派的多样化 4、科技互动更加深入

5、国际化趋势更加明显 6、理论创新与自主创新能力不断加强

第三节学习法理学的意义和方法

一、学习法理学的意义：学习法理学是学习法学等其他学科的需要，是培养法律思维方式、法律理论素质和实际工作能力的需要。

二、学习法理学的方法

（1）善于从生活中具体案例出发进行法理学思考，提炼、检验法理学理论。

（2）联系其他学科知识来理解、掌握法理学理论。

（3）了解法理学发展史来理解、掌握法理学理论。

（4）联系、比较中西方法理学来学习法理学。

（5）了解当代中国法理学研究现状，积极参与法理学讨论。

（6）注意部门法学与理论法学的学习相结合。

第三章马克思主义法学的产生与发展

马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的产生是法学史上划时代的根本变革。马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下： 1.指导思想不同 2.阶级基础不同 3.法学的阶级性与科学性的关系不同 4.在一系列根本的理论观点上有原则不同

第一节马克思主义法学的形成与发展

一、马克思主义法学产生的历史背景

1、社会经济条件：工业革命创造了大资产阶级和现代无产阶级。

2、政治法律条件：

1）公法领域，确认了公民在政治和法律上的平等权利。

2）私法领域，确认了私有权无限制和排他性原则。《拿破仑法典》

3、思想渊源：古典自然法学理论德国古典法哲学（康德自由观、黑格尔法学辩证法）

二、马克思主义法学的形成

1、康德主义 - 黑格尔主义 -《黑格尔法哲学批判》第一次站在唯物主义立场上批判黑格尔的唯心主义法学观 2、《德意志意识形态》标志马克思主义法学理论体系已经形成 3、《共产党宣言》新发展

三、马克思主义法学的发展

1、《共产党宣言》新发展

2、对欧洲革命失败总结，进一步揭示社会经济生活条件对法的现象的决定性作用

3、《资本论》新高峰

4、对巴黎公社经验总结，论述无产阶级专政国家的新型民主和新型法制

5、同拉萨尔主义论战，《哥达纲领批判》进一步揭示社会经济生活条件对法权现象的决定性作用

6、“人类学笔记”揭示国家和法现象的历史起源的一般规律

7、恩格斯捍卫，推进了新发展

四、马克思主义法学的伟大革命

（一）马克思主义法学的本体论意义

1、把法的现象放置于整个社会大系统中加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的地位。

2、对法的现象的本体属性进行逻辑“思辨”，深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。

（3）准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用，探讨法的现象相对独立性的内在机理。

（二）马克思主义法学的价值论意义

1、是致力于分析法的现象的功能状态。

2、是把握法权关系发展的社会人类学向度。

3、是深入探求法的现象的价值基础。

（三）马克思主义法学的方法论意义

1、是研究方法，“从具体到抽象”。 2、是叙述方法，“从抽象上升到具体”。

第三节 列宁对马克思主义法学的继承与发展

一、列宁历史唯物主义法律观的确立：

1、运用了马克思主义历史唯物主义原理，揭示了法的现象的基本性质

2、探讨了意志自由与历史的必然性的关系

3、考察了近代俄国社会法权关系变动的历史规律及其特点

二、俄国革命与列宁法律思想的发展：

1、概括了无产阶级革命政权的鲜明的民主特点

2、分析了资本主义到共产主义的过渡阶段无产阶级法权要求的基本特点

3、论述了社会主义法制对保障人民权利的极端重要性

三、列宁对马克思主义法学的发展。

1．丰富和深化了历史唯物主义法学的内容。

2．系统阐述了马克思的国家学说。无产阶级专政的国家学说，《国家与革命》。

3．创造性地提出了社会主义法制的基本理论。政治生活法治化理论。

第四节马克思主义法学中国化的进程

一、毛泽东思想对马克思主义法学的贡献：

1、提出了新民主主义和社会主义法律思想、原则、制度和工作方针。

2、以马克思主义法律观作为观察中国法律现状的工具。

3、最早开展新民主主义宪政和法制运动。

二、邓小平理论对马克思主义法学的丰富与发展：

1、分析了当代中国法制建设的国情条件。

2、指出中国法制建设的基本目标。

3、论述了当代中国法制建设的价值基础。

三、“三个代表”重要思想对马克思主义法学的创新和发展：

1、论述了政治文明与小康社会之间的相互关系。

2、揭示了依法治国与党的领导之间密不可分的关系。

3、阐述了依法治国与以德治国之间相辅相成的互动机理。

四、科学发展观的法学意义

1、概念：坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。

2、内容：（三观一理念）：依法执政观、和谐法制观和以人为本的法律观；社会主义法制理念

3、意义：坚持以人为本，可以使我们更好地把握法的现象的本体基础、全球法律文明共同的发展走向；可以使我们更好地理解文明社会法律发展的基本尺度和建设社会主义法治国家的价值准则

4、社会主义法治理念可概括为依法治国、执法为民、公平正义、顾全大局、党的领导五个方面。

五、十一届三中全会与十六大以来马克思主义法学理论的新发展：

1、以人为本、依法执政，把加强和完善法制建设上升为依法治国的基本方略。

2、发展了关于国家职能的理论并解决了人民民主专政实现的形式。

3、提出建设社会主义法治国家的奋斗目标，把加强法制建设、建设法治国家不仅看作社会主义民主的保障，而且看作社会主义民主政治的基本组成部分

第二编法的本体

第四章法的概念

第一节法、法律的语义分析

法 是指规范性文件所包含的内容，即法律规范的集合。

法律 经常是指规范性文件。

法律体系 即规范性文件的体系，即法律渊源体系。

第二节法的本质

一、法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象，即法本身。

二、法的本质的两个层次：统治阶级的意志是法的“初级本质”，社会物质生活条件是法的更深层次的本质。

三、法的阶级本质：法是统治阶级意志的体现——法是被奉为法律的统治阶级的意志。

1法是“意志”的体现

2法是“统治”阶级意志的体现

3法是统治“阶级”意志的体现

4法是“被奉为法律”的统治阶级的意志

四、法的深层本质：

1、生产力和生产关系作为社会物质生活条件决定法的本质和内容，这个物质生活条件也是统治阶级的物质生活条件。

2、法的统治阶级的意志内容由社会物质生活条件决定是从终极意义上说的，但是除了社会物质生活条件以外，政治、思想、道德、文化等对统治阶级的意志和法律制度会产生不同程度的影响。

五、物质生活条件的制约性与法的阶级性是一致的：

1、社会物质生活条件是指与人类生存相关的地理环境、人口、物质资料生产方式，其中物质资料生产方式是决定性的内容，马克思关于阶级和阶级斗争的学说也是由此而得出的。

2、社会物质生活条件都是有统治阶级代表的，并且只有通过统治阶级及国家意志才能体现着法律之中。

3、法律具有阶级性也具有社会性，要区别法律与意志，利益与正义。

第三节 法的基本特征

一、法的定义：法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

二、法是调整人的行为的社会规范，法属于社会规范的范畴。法的规范性体现在：

1、法在形式上具有规范性、一般性、概括性;

2、对人们如何行为提出了明确的指向；

3、法调整的是一般的行为和社会关系，并且在生效期内是反复适用的。

4、法调整人的外部行为，不调整人的内心思想，但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。

三、法是法由国家制定或认可的国家的社会规范

1、国家创立法的方式有两种：

1）制定：国家机关通过立法活动制定新法。

2）认可：国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。

2、法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和普遍适用性

1）高度统一性：首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。

2）普遍适用性：法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须守法；法的统一依赖于国家的统一和政治上的安定团结。

四、法是规定权利和义务的社会规范

1、法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。

2、权利意味着人们可以作为或不作为，以及要求他人作为或不作为。法律通过规定权利，使人们获得一定利益和自由。

3、义务意味着人们必须作为或不作为，分为作为义务和不作为义务，前者指必须为一定行为，后者指不得为一定行为。

4、正是由于法是通过规定人们的权利和义务来调整人们的行为的，因此人们在法律上的地位体现为一系列的权利和义务。

五、法是由国家保证实施的社会规范

1、法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。

2、是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。法的强制性体现：

1）法对违法行为的否定和制裁； 2）法对合法行为的肯定和保护；

3）国家机关依法行使权力； 4）公民可依法请求国家保护其合法权利。

第四节法的作用

一、法的作用释义：法对人的行为和社会关系所产生的影响。作用的实质：（1）法的作用是统治阶级（在阶级对立社会中）或人民（在社会主义社会中）的意志影响社会生活的体现（2）法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。（3）法律的作用是社会经济状况的具体表现（法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现）。

二、分类：1、预期作用与实际作用。2、积极作用与消极作用。3、直接作用与间接作用。 4、一般作用与具体作用。5、整体作用与局部作用。 6：规范作用与社会作用（人们行为和社会关系的形式与内容的区别）规范作用和社会作用：手段与目的的关系，即法通过其规范作用而实现其社会作用。

三、法的规范作用

	定义	对象	分类	作用和特点
告示作用	法代表国家向整个社会传达人们可能过必须如何行为的信息。	整个社会的行为		为指引作用提供必要前提
指引作用	法通过规定人们的权利义务和违反法律规定应负法律责任来调整人们的行为。	本人的行为	确定性指引（义务性）和不确定指引（有选择的指引（权力性）），是一种自律作用。
评价作用	法作为一种行为的标准、尺度，具有判断、衡量人们行为的功能。	他人的行为		合法与否
预测作用	根据法的规定，人们可以预知人们之间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员如何对待人们的行为，以此作出行动安排。	人们相互之间的行为	对行为的预测和对行为后果的预测，它是一种他律作用。	使用最小的代价和风险取得最有效的结果
教育作用	通过法的制定和普及，即向人们灌输或渗透某种价值观念。	本人和一般人的行为	反面教育和正面教育	示范和示警
强制作用	对违法行为加以惩罚，保障法律所确认的道德、价值观念、行为模式得以推行、	违法犯罪的行为		其他作用的保障，加强法的权威性

三、法的社会作用

1、对物质文明：财产法律制度知识产权法律制度

2、对精神文明：道德社会价值观

3、对政治文明：保障人权约束公权公民的基本权利

4、对生态文明：环境与资源保护法

四、法的局限性

1、法具有保守性、僵化性和限制性，并不能有效地干预和解决所有社会问题。。

2、法只是许多社会调整方法的一种，法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会条件，它的运作成本巨大。

3、运作成本： 1）良好的政治法律体制，专业的立法机关、守法的行政、独立的司法。:2）良好的法律体系依赖立法者的认识能力。3）高素质的法律职业群体。4）良好的法律文化氛围。民主观念、权利义务观念等。5）充足的物质基础。

第五章法的渊源、形式和效力

第一节法的渊源

法的渊源可以指法的实质渊源、效力渊源、材料渊源、形式渊源、历史渊源

一、法的渊源释义

法的渊源：又称“法源”，由资源、进路和动因三个基本要素构成的综合事物。

1、资源性要素——来源——最基本要素

2、进路性要素——途径——途径性要素

3、动因性要素——动力和原因——根本性要素

二、世界法的类别：

1、成文法：1）规范性法律文件 2）非规范性法律文件 3）国际法

2、不成文法：1）习惯法 2）判例法 3）惯例

三、当代中国主要法的渊源：以宪法为核心、以制定法为主要表现形式；包括正式渊源和非正式渊源。1、正式渊源：1）宪法 2）法律 3）行政法规 4）地方性法规 5）自治法规 6）经济特区的经济法规 7）国际条约与协定 8）特别行政区法律法规（除香港特别行政区以外，判例在原则上不属于我国的法律渊源）。 2、非正式渊源：1）习惯 2）政策 3）判例

第二节法的形式

一、法的形式：法的具体外部表现形态，即法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。 分类价值：1、是区分法和其他社会规范的一个重要标志。 2、不同法的形式由不同国家机关或主体产生。 3、不同法的形式表现为不同的法的效力等级。 4、不同法的形式适用于不同的社会关系。

二、法的形式和法的渊源界分：未然和已然界分、可能和现实的界分、多元和统一的界分

三、当代中国主要法的形式

1、宪法：国家最高权力机关制定或修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高法的效力的一种法。

2、法律：由全国人大及其常委会制定或修改的，规定国家、社会和公民生活带有根本性的事项的一种法。

3、行政法规：有最高国家行政机关即国务院制定和修改的，事关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。

4、地方性法规：特定地方国家机关依法制定和变动的，效力不超过本行政区域范围，在法的形式中具有基础作用的规范性法律文件的总称。

5、自治法规：民族自治地方的权力机关制定的自治条例和单行条例的总称。

6、行政规章：有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。

7、国际条约与协定：两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的各种协议。

8、经济特区的经济法规;

9、其他法的形式： ①中央军事委员会制定的军事规章；②特别行政区的规范性法律文件；③被授权机关制定的规范性法律文件；四、规范性法律文件的规范化和系统化

四、规范性法律文件的规范化

1、概念：指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种规范性法律文件，使一国在法的形式范围内的各种规范性法律文件成为效力等级鲜明、结构严谨、协调统一的整体。

2、意义：1）有利于法的实行；2）有利于法的形式与法的体系和谐统一；3）有利于立法的科学化和良法的产生；4）有利于法制的协调发展。

3、方法：

（1）只有特定国家机关依法定权限和程序制定

（2）各种法的效力、地位及相互关系应明确规定

（3）应有专有名称

（4）应有统一的表达方式，文字简练明确，术语严谨统一

五、规范性法律文件的系统化

1、概念：指对已制定的规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化和科学化的活动。

2、意义：1）有助于查阅，确定范围；2）有助于明确有效失效；3）有助于发现缺陷、空白

3、规范性法律文件的系统化的方法：

	法的清理	法的汇编	法的编纂
概念	有权国家机关在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定其或存或废或修改的专门活动。	在法的清理基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排、汇编成册。	立法主体在法的清理和法的汇编基础上，将现存法或同一部门法进行审查，确定其存废，对其加以修改、补充，最终形成集中、统一、系统的法。
特点	梳理法阶段不是立法活动；处理法阶段是立法活动	不是正式的立法活动，不产生新法	是正式的立法活动，产生新法
主体	享有立法权的国家机关或其授权机关	立法主体和其他机关、组织、个人	享有立法权的国家机关
目的	对现存法加以研究、分析、分类、处理
任务	①梳理法阶段——厘清现存法基本情况，确定或存或废或修改（非立法活动） ②处理法阶段——对可继续适用的，列为现行法；对应于废止的，予以废止；对需要修改的，提上修改日程。（立法活动）	将法集中化、系统化	删除过时法，统一同类法，形成系统法
过程		编辑、出版发行
意义	①助于法同社会需求的和谐；②有助于总结立法经验以促进立法发展；③有助于实现法的系统化、科学化。	①法集中化、系统化，便于人们了解相关法的规定；②使法的清理得到反映，便于人们发现优缺点，了解立改废的任务；③为法的编纂打基础。	①有助于实现法的科学化、系统化；②有助于法的体系的完善，形成基础法；③有助于各种法、法律规范间协调统一；④有助于法的贯彻实行。
分类	集中清理、定期清理、专项清理	单项汇编、综合汇编

第三节法的分类

一、法的分类：以一定的角度或根据一定的标准，将法划分为不同的类别。

二、法的一般分类（概念：法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类）。

（一）依法的创制主体和适用范围

1、国内法：国内有立法权的主体制定，效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。 2、国际法：参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。

（二）依法的创新方式和表达形式

1、成文法：有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。 2、不成文法：有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。

（三）依法的效力等级、基本内容和制定程序的不同

1、根本法：在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。

2、普通法：宪法以外所有法的统称。

（四）依法的适用范围

1、一般法：对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。

2、特别法：对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。

（五）依法规定的内容不同和价值取向的差异

1、实体法：以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。

2、程序法：以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。

（六）依法所保护的利益

1、公法：保护国家公益的法。 2、私法：保护私人利益的法。

第四节法的效力

一、法的效力释义

A、法的效力：指法对其所指向的人们的、由适用对象、适用时间和适用空间三要素说构成的强制力或约束力，是法的基本属性和必不可少的要素。这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段。

B、法的效力不同于法的实效：法的效力是静态的法的实效，法的实效是动态法的效力。前者是后者的逻辑基础，后者是前者的社会基础。

二、法的效力范围概念：由适用对象、适用时间和适用空间三要素说构成的法的约束力。明确法的效力范围，是法的遵守和适用的一个前提。

（一）法的时间效力

1、概念：法的效力的起止时限及对实施前的行为和事件有无溯及力。

2、种类：

1）生效时间： ①自公布之日起生效；②公布后经过一段时间或具备一定条件生效；③到达期限生效

2）终止生效 ①新法取代旧法 ②完成历史任务后自然失效 ③有关机关发布专门文件宣布废止某项法 ④法本身规定终止生效时间 ⑤同一机关中的新法改废旧法

3）法的溯及力又称法的溯及既往的效力：是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。

①各国法溯及力大体规定：1.从旧原则，即新法没有溯及力； 2.从新原则； 3，从轻原则； 4.从新兼从轻原则； 5.从旧兼从轻原则。各国包括我国通常采用最后一个。

（二）法的空间效力

1、概念：法在什么样的空间范围或地域范围有效。

2、法的空间效力范围主要由国情、法的效力等级、法的调整对象或内容等因素决定。

通常有4种类：

（1）全国范围——宪法及许多重要法律。

（2）一定区域——①地方性法律、法规 ②最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法 ③某区域有特殊情况，如特别行政区

（3）域外效力——刑法规定，中国公民在域外犯中国刑法规定之罪的，其最高刑为3年以上尤其徒刑的适用中国刑法

（4）国际法——适用于缔约国和参加国，声明保留除外

（三）法的对象效力

1、概念：法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。

2、原则：1）属人原则 2）属地原则 3）保护原则 4）综合原则

3、我国：综合原则

1）对本国公民、法人、其他组织，在中国领域内一律适用中国法；在国外仍适用中国法，并遵守所在国法。

2）对外国人、无国籍人，在中国领域内享有外交特权和豁免权的，不适用中国法；在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的，3年以上适用。适用问题，按中国法或国际法有关冲突规范来处理。

三、法的效力冲突和协调

1、上位法——下位法 “上位法优先于下位法”

2、此类法——彼类法 “特别法优先于一般法“

3、新法——旧法 “新法优先于旧法“

第六章法的要素

第一节法的要素释义

一、法的要素定义

1、概念：法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。

2、特征：1）个别性和局部性 2）多样性和差别性 3）整体性和不可分割性

二、法的要素分类

1、西方：1.命令模式 2.规则模式 3.规则、政策、原则模式 4.律令、技术、理想模式

2、中国：法律规范说 --- 多要素说

我们：法律概念、法律规则、法律原则

第二节 法律概念

一、法律概念释义：有法律意义的概念，是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

法律概念是法律的构成要素之一

1、来源：1）法律人吸纳 2）法律人创设

2、功能：1）认识功能 2）表达功能 3）提高法律合理化功能

二、法律概念分类

1、依涉及内容

1）涉人概念：关于人（自然人、团体）的概念

2）涉事概念：关于法律事件和法律行为的概念

3）涉物概念：关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念

2、依功能

1）描述性概念：对外在事物进行描述的概念

2）规范性概念：对人的行为进行规范的概念

3、依确定程度

1）相对确定性概念：外延与内涵相对确定的概念

2）相对不确定性概念：外延与内涵相对不确定的概念

4、依涵盖面大小

1）一般法律概念：适用于整个法领域的概念

2）部门法律概念：仅适用于某一法领域的概念

第三节法律规则

一、法律规则释义：规定法律上权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素

二、逻辑结构

1、三要素说

1）假定：法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。

2）处理：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。

3）制裁：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。

2、二要素说

1）行为模式：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。分为：可以行为、应该行为、不得行为、

2）法律后果：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。分为合法后果、违法后果

三、比较

1、与个别性命令相比较法律规则具有的两大特色：可重复适用性、普遍适用性

2、法律规则与法律原则相比特点：1）微观的指导性：2）较强的操作性：3）较高的确定性：

四、法律规则的分类

（一）依内容

1）授权性规则：指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。分为权利性规则和职权性规则

2）义务性规则：直接要求人们作为或者不作为的规则。

它也分为两种：①命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。②禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。具有三大特征：强制性、必要性、不利性

3）权义复合性规则：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。大多是有关国家机关组织和活动的准则。分为：委任规则、组织规则、审判规则、承认规则

（二）依形式特征

规范性规则：规则内容明确具体，可直接适用的规则。

标准性规则：规则内容具有一定伸缩性，可适当裁量的规则。

（三）依功能

调整性规则：调整已有行为的规则。

构成性规则；组织人们按规则规定行为的规则。

（四）依强制性程度

强行性规则：行为主体必须作为、不作为的规则。

指导性规则：行为主体可自由决定作为、不作为的规则。

第四节法律原则

一、法律原则释义

1、概念：是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或者出发点。

2、功能：

1）为法律概念和法律规则提供基础 2）作为审判依据 3）作为断案依据

二、法律原则与法律规则的区别

1、对人对事的覆盖面上，法律原则具有宏观指导性；法律规则具有微观指导性。

2、变化速率上，法律原则具有较强的稳定性；法律规则具有较强的操作性、易变性。

3、确定性上，法律原则较模糊；法律规则具有较高的确定性。

4、冲突处理方面，原则可同时适用，规则必选其一；但法律原则和规则同为法律规范

三、法律原则的分类

1、依产生基础：政策性原则、公理性原则

2、依覆盖面：基本法律原则、具体法律原则 3、依内容：实体性原则、程序性原则

四、法律原则的适用

1、适用特点：1）存在与法律运作全过程 2）有分量问题，可“部分”适用，当两个法律原则发生碰撞时，可将两个法律原则不同程度的适用。 3）可以排斥规则的适用

2、遵循规则：1）只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。 2）法律规则优先适用。 3）严格说明理由。

第七章法律体系

第一节法律体系的释义

一、法律体系的概念和特点

1概念：又称“法的体系”或简称“法体系”，由一国全部现行法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体。 {理解注意: ①法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法。不包括历史上废止的不再有效的法律，也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律 ②法律体系是一种客观存在的社会生活的现象，反映了法的统一性和系统性 ③法律体系是内部和谐的有机整体}

2、特点：

1）一国全部现行法律规范形成的整体

2）按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体

3）理想化要求：门类齐全、结构严密、内在协调

4）是客观法则和主观属性的有机统一

二、法律体系与相关概念之异同

1、法律体系VS法制体系：

法制体系包容着法律体系，而法律体系则组合在法制体系中。法律体系是法制体系的三要素之一。

2、法律体系VS法学体系：

①法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础，构成一国法学体系的主要内容。

②法律体系的发展也是法学体系发展、完善的推动力量。法学体系的发展也会促进法律体系的发展完善。

③法学体系的范围比法律体系要广泛得多；法律体系在一个国家中一般只有一个，而法学体系在一个国家中会出现多个体系并存的情况。

3、法律体系VS立法体系：

立法体系侧重于法的调整的外部形式，而法律体系侧重于法的调整的内在内容。二者是内容与形式的关系。立法体系反映法律体系，以法律体系为基础，但并不等于法律体系。

第二节 法律部门及其划分

一、法律部门释义：亦称部门法，根据一定标准和原则，按照法律规范自身不同性质、所调整的社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。

注：法律部门具有的特点：1）每个法律部门又可以划分为若干个子部门 2）有些法律部门和子部门是一部法律或法典为轴心而建立起来的 3）法律部门和子部门的构成要素是法律制度及其相应的法律法规

二、法律部门的划分标准和原则

（一）划分标准（客观标准）

1、法律规范调整的社会关系，即调整对象（社会关系：政治关系、经济关系、文化关系、宗教关系、家庭关系；社会关系成为法律调整对象之后便成了法律部门形成的基础）

2、法律规范的调整方法

（二）划分原则

1、整体性原则，将所有的法律规范纳入。

2、均衡性原则，在不同法律部门之间保持规模的均衡。

3、以现行法为主，兼顾即将制定的法律

第三节当代中国的法律体系

A划分方案：①三分法：公法、私法、社会法 ②八分法 ③十分法：

B中国特色社会主义法律体系划分为个法律部门：

1、宪法及宪法相关法 2、民商法 3、行政法 4经济法 5、社会法 6、刑法 7、诉讼与非诉讼程序法

第八章权利和义务

第一节历史上的权利观和义务观

一、西方思想史上的权利和义务概念

1、17、18世纪发明“自然权利”“天赋人权”。“权利”“人权”的观念得到广泛认可和传播。这些观念在《人权宣言》《独立宣言》得到肯定。

2、19世纪中后期，“权利”“义务”被作为法律（法学）的基本概念总结出来，权益研究进入实证化阶段。

二、中国思想史上的权利和义务概念

1、法律上的权利和义务概念在中国出现是在19世纪西学东渐之后

2、权利和义务范畴的生成和演化经历了一个从朦胧到清晰、从具体到抽象、再由抽象到具体的认识过程。

第二节权利和义务概念

一、权利和义务是法学的核心范畴

1、权利和义务是从法律规范到法律关系在到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。

2、权利和义务贯穿于法的一切部门。

3、权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。

4、权利和义务全面地表现和实现法的价值。

二、权利和义务的释义

1、法律权利：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。

2、法律义务：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

三、权利和义务的本质、特征、作用

1、权利和义务是法律规范明文规定的，或是隐含在法律规范中，或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来。

2、任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现。

3、权利和义务都有明确的界限 ①以社会承受力为限 ②互为界限 ③行使权利和履行义务受程度上的限定

4、权利和义务归根结底都是工具，而不是目的。

5、相比于义务，权利具有能动性和可选择性。

第三节权利和义务的分类

一、依存在形态：应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务

二、依体现社会内容的重要程度，即在权利义务体系中的地位、功能、价值：基本权利义务、普通权利义务

三、依对人们的效力范围：一般权利义务、特殊权利义务

四、依因果关系：第一性权利义务、第二性权利义务

五、依权利主体实现意志和利益的方式：行动权利、消极义务；接受权利、积极义务

六、依权利主体不同：个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务

第四节权利与义务的关系

一、结构上的相关关系：权利和义务是对立统一的关系

1、对立：①一个表征利益，一个表征负担；②一个是主动，一个是受动。

权利和义务是法这一现象两个分离的、相反的成分和因素，是两个相互排斥的对立面。

2、统一：相互依存：权利和义务不可能孤立的存在和发展，一方的存在和发展以另一方的存在和发展为条件。相互贯通：权利和义务相互渗透、相互包含，并在一定条件下相互转化。

二、数量上的等值关系

1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。2、在具体法律关系中，权利和义务相互包含。

三、功能上的互补关系

1、权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。

2、权利提供不确定指引，义务提供确定指引。

3、义务的约束机制有助于建立秩序，权利的导向和激励机制有助于实现自由。

四、价值意义上的主次关系：现阶段，应以权利为本位。

注：权利本位的法律特征：

1）法律面前人人平等。

2）权利义务关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于实现权利；权利是第一性因素，义务是第二性因素，权利是义务存在的依据和意义。

3）在法律没有明文禁止和强制的情况下，可作出权利推定，即推定有权利（自由）去作为或不作为。。

4）权利主体在行使权利时，只受法律规定的限制，限制的目的在于遵照和保障他人权利。

5）人们在享有权利、成为权利主体前提下，应承担相应义务，在行使权利和履行义务的实践中实现权利义务的一致性。

第九章法律行为

第一节法律行为的概念

一、法律行为：人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律后果的行为。

二、法律行为的基本特征

1、社会意义：法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性

2、法律性：法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果。

3、意志性：由人实施并由人的意志支配和控制，反映了人们的价值追求、认同和选择。

第二节法律行为的结构

法律行为的构成要件：法律规定或法律解释确定的构成法律行为的要素。

一、法律行为的内在方面

1、动机：直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力和动因。

2、目的：人们通过实施行为以达到一定结果的主观意图（是行为的本质要素）。

3、认知能力：人们对自己行为的法律意义和后果的认识能力（认知错误包括“事实错误”和“法律错误”）。

二、法律行为的外在方面

1、行为：人们通过身体或语言或意志表现与外在的举动（（包括身体行为和语言行为（书面行为、口头行为））)。

2、手段：认为为实现预设的目的而实施一定行为所采取的各种方式方法。

3、结果：人们通过实施行为所引起的社会影响(离不开法律规定的机关或个人审查认定）。

第三节法律行为的基本分类

一、依行为主体的性质和特点分类

1、依行为主体的特点，分为个人行为、集体行为、国家行为

2、依主体意思表示形式，分为单方行为、多方行为

3、依主体参与行为的状态，分为自主行为、代理行为

二、依行为的法律性质分类

1、依行为是否符合法律的内容要求，分为合法行为、违法行为

2、依行为具有公法性质还是私法性质，分为公法行为、私法行为

三依行为的表现形式和相互关系分类

1、依行为的表现形式，分为积极行为、消极行为

2、依行为的主从关系，分为主行为、从行为

四、依行为的构成要件分类

1、依行为是否通过意思表示，分为表示行为、非表示行为

2、依行为成立是否需要特定法律要件，分为要式行为、非要式行为

3、依行为的有效程度，分为完全行为、不完全行为

第十章法律关系

第一节法律关系的概念和分类

一、法律关系释义：以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。法律关系通常由主体、内容与客体三要素组成。

（二）特征

1、法律关系是以法律规范为基础形成的社会关系

2、法律关系是法律主体之间的社会关系

3、法律关系是以权利和义务为内容的社会关系

4、法律关系是由国家强制力保障的社会关系

二、法律关系的分类

（一）依不同的法律部门

宪法法律关系和其他部门法律关系

（二）依发生方式

调整性法律关系：已经存在创设性法律关系：后才出现

（三）依法律主体在法律关系中的地位

1、纵向法律关系：不平等主体间，法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。

2、横向法律关系：平等主体间，权利和义务的内容具有一定程度的任意性。

（四）依法律主体的数量

双边法律关系：特定双方多边法律关系：三个或三个以上

（五）依法律关系间因果关系

第一性法律关系：基础第二性法律关系：补救

第二节法律关系的主体

一、法律关系的主体概念：在法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。法律关系的存在表现在权利人依法享有权利或者义务人承担和履行义务。

二、种类：个人、组织、国家

三、资格：公民和法人要能够成为法律关系的主体，必须具有权利能力和行为能力

1、权利能力：法律关系主体享有一定权利和负担一定义务的法律资格。是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。

①根据享有权利能力的主体范围：分为一般权利能力和特殊的权利能力

②按照法律部门：分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等

2、行为能力：法律关系主体能通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。

①确定公民有无行为能力有两个标准：能否认识自己行为的性质、意义和后果；能否控制自己的行为并对自己的行为负责

②根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力

③一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人

四、权利能力与行为能力的关系：有权利能力的人不一定有行为能力，而有行为能力的人一定有权利能力。

第三节法律体关系的客体

一、概念：法律关系主体发生权利和义务联系的中介，是法律关系主体权利义务所指向、影响、作用的对象。它一般指物质财富、智力成果、人身利益和行为结果等。

二、特点：

1、客观性：以一定的物理形态存在；不以物质形态存在但为社会成员普遍承认的无形物。

2、可控性：人类可以控制和利用之物

3、有用性：能够满足人们物质和精神需要

4、法律性：由法律加以明文规定

三、种类：

1、物（以一定的物理形态存在的有形物）

2、人身和人格（分别代表人的物质形态和精神利益）

3行为：作为：抚养、表演、施工等

不作为：保密义务、竞业禁止义务

4、智力成果（精神产品） 5、有价值的信息

第三节 法律关系的形成、变更与消灭

一、法律关系形成、变更与消灭的条件

1、法律规范，法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据

2、法律事实：法律规范所规定的，能够引起一定法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。

二、法律事实的种类

（一）依是否以人们意志为转移

1)法律事件：法律规范规定的，不以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。

2)法律行为：法律规范规定的，以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。人的行为可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为

（二）依存在形式

1)肯定式法律事实：事实存在存在才引起的法律后果

2)否定式法律事实；事实不存在才引起的法律后果

三、事实构成：法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。

第十一章法律责任

第一节法律责任释义

一、法律责任的学说：否定评价说、不利后果说、特殊义务说

法律责任：由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。

二、法律责任的本质的学说：道义责任说、社会责任说、规范责任说

法律责任的本质属性：

1、法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团依据法律标准对行为给予的否定性评价。

2、法律责任是自由意志支配下的行为引起的合乎逻辑的不利法律后果。

3、法律责任是社会为维护自身生存条件而强制性地分配给某些社会成员的负担。

三、法律责任（与道义责任或其他社会责任相比），法律责任有两个特点：

1、承担法律责任的最终依据是法律； 2、法律责任具有国家强制性。

四、法律责任的构成概念：认定法律责任时必须考虑的条件和因素。

1、责任主体：因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人。

2、违法行为或违约行为：法律责任的核心构成要素，包括作为和不作为。

3、损害结果：违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。

4、主观过错：行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态（故意与过失）。

注：某些法律责任的构成仅要求这四个方面中的若干要素而非全部。

三、法律责任的种类

①承担责任的主体：自然人责任、法人责任、国家责任

②责任程度呢内容：财产责任、非财产 ③责任的承担程度：有限责任、无限

④责任实现形式：惩罚性责任、补偿性

⑤引起责任的法律事实与责任人的关系：直接责任、连带责任、替代责任

四、最基本的法律责任分类

1、民事法律责任 2、刑事法律责任 3、行政法律责任 4、违宪责任

第二节法律责任的认定与归结

一、法律责任的认定与归结：对因违法、违约或法律规定而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。

归责：即法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认

注：责任是归责的结果，但归责并不必然导致责任的产生。不同的法律责任具有不同的责任构成要件。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合相应的责任构成要件。

二、法律责任的认定与归结的原则：

1、责任法定原则：1）法无明文规定不为罪 2)不得溯及既往。

2、因果联系原则：1)行为与损害之间的关系 2)主观意志与行为之间的关系。

3、责任与处罚相当原则： 1)责任的性质与违法行为的性质相当 2)责任轻重与违法行为情节相当 3)责任轻重与主观恶性相适应。

4、责任自负原则：禁止株连。

第三节法律责任的承担

一、法律责任承担的方式

1、惩罚：即法律制裁，国家强制责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。

民事制裁、行政制裁、刑事制裁、违宪制裁

2、补偿：通过国家强制力或当事人要求由责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。包括民事补偿、国家赔偿。

3、强制：国家通过国家强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。

对财产的强制：强制扣缴、强制拆除。

对人身的强制：强制戒毒、强制传唤。

二、法律责任的减轻与免除

（一）免责与不负责任（无责任）概念比较

1、免责：以法律责任的存在为前提，指虽然违法者事实上违反了法律，并具备承担法律责任的条件，但由于法律规定的某些主客观条件，可被部分或全部免除法律责任。——存在被免除

2、不负责任（无责任）：虽然违法者事实上或形式上违反了法律，但并不具备承担法律责任的条件，故没有法律责任。——自始不存在

（二）免责的条件和方式

1.时效免责 2.不诉免责 3.自首、立功免责 4.补救免责 5.协议免责或意定免责

6.自助免责 7.人道主义免责

第十二章法律程序

第一节法律程序概述

一、法律程序释义

（一）概念：从事法律行为，作出法律决定的过程、方式和关系。

（二）特点：1、对象——针对特定的行为

2、构成——时间要求空间要求 3、特性——形式性

二、法律程序概念的要点：

1、法律程序具有法律上的意义，与实体性法律规定据系统的属性

2、法律程序旨在作出决定 3、法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为

4、法律程序是在时间和空间中展开的 5、法律程序具有形式性和相对独立性

6、法律程序可以进行价值填充

三、法律程序对法律行为的调整方式

1、抑制：通过法律程序的时空要素，克服、防止法律行为的随意性和随机性。

2、导向：通过法律程序的时空要素，指引人们的法律行为按一定指向在时间上得以延续、空间上得以进行。

3、缓解：通过法律程序的时空要素，缓解人们行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供秩序条件。

4、分工：通过法律程序的时空要素，实现程序角色分配。

5、感染：通过法律程序的时空要素，使行为主体对程序造成的心理状态无意识的服从。

四、法律程序对于法律适用的作用

1、约束权力的重要机制 2、理性选择的有效措施 3、结论妥当性的前提

第二节正当法律程序

一、正当法律程序概念：正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分化和交涉，具有高度职业自治的、理性选择的过程。

二、正当程序的起源与发展

正当程序的要求：当公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予其知情和申辩的机会和权利；决定者履行告知和听证义务。一般而言，1215年英国《自由大宪章》是正当程序原则的源头。正当程序原则是英美法律中有关程序的最高原则，也是美国法的基本原则。

三、正当法律程序的构成要件及特征

1、程序的分化和中立 2、对立面的设置 3、直观的公正 4、自由平等且实质性的参与5、理性对话和交涉

四、正当程序的意义：（1）权利平等的前提（2）权利实现的手段

（3）权力制衡的机制（4）解纷效率的保证（5）法律权威的保障

第三编法的起源和发展

第十三章法的历史

第一节法的起源

一、原始社会的调控机制：原始社会没有阶级分化，不可能有国家和法律，一切纠纷都是通过原始习惯调整的。

二、法的起源的一般规律

（1）根本原因：社会生产力的发展

（2）经历过程：氏族习惯——习惯法——成文法

（3）深刻影响：宗教规范、道德规范

三、法和原始习惯的区别

	法	原始习惯
产生方式	国家有意识地制定、认可	自发形成，世代相传和演变
体现本质	体现统治阶级意志	体现氏族全体成员共同意志
适用范围	国家权力管辖范围内（属地）	本氏族、本部落
调整内容	权利义务的分离	依习惯行事，无所谓行使权利、履行义务
实施方式	暴力机关——国家	社会舆论、首领威信、传统力量、内心驱使
历史使命	维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序	维系氏族血缘关系，原始人间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序

第二节 法的历史类型

一、法的历史类型的释义

1、法的历史类型的概念：是将人类历史上存在过的以及现存的法律，根据经济基础和阶级本质所做的分类。

2．人类历史上迄今主要有：奴隶制法；封建制法；资产阶级法；社会主义法。

3．凡建立在同一经济基础上，反映同一阶级的意志的法，不论是否同一国家的法，属于法的同一历史类型。

（二）法的历史类型的更替规律：1．社会基本矛盾运动是法的历史类型更替的根本原因

2．社会革命是法的历史类型更替的基本条件

二、前资本主义社会的法律制度

（一）奴隶制法律制度：是由奴隶社会的物质生活条件所决定的奴隶主阶级意志的体现。

特征：1、公开保护奴隶制生产关系 2、用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治 3、公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位 4、明显带有原始公社行为规范的残余

（二）封建社会法律制度：封建制法就是经封建制国家制定、认可，并依靠封建制国家强制力保证实施的行为规则的总和，是维护封建地主阶级统治的重要工具。

三、资本主义的法律制度：

A资本主义法的原则：私有财产神圣不可侵犯原则契约自由原则法律面前人人平等原则

B资本主义国家两大法系：

①法系：根据世界上各个国家和地区的历史传统和外部特征，将形式上具有一定特点、属于同一历史类型的若干国家和地区的法律体系划为同一类别。

②两大法系

	大陆法系		英美法系
定义	以古罗马法为基础，以《法国民法典》《德国民法典》为代表的法律，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。		中世纪以来至今的以英国普通法为基础，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。
别名	也称罗马——日耳曼法系、民法法系、法典法系		又称英国法系、普通法系、判例法法系
范围	法国、德国、意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区、中国澳门、日本、土耳其、苏格兰等		除英国（不包括苏格兰）、美国外、主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等、中国香港
支系	法国法系和德国法系		英国法系和美国法系
特点	（1）全面继承罗马法；（2）实行法典化，法律规范抽象化概括化；（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能；（4）法学在推动法律发展中起着重要作用		1）以英国为中心，以英国普通法为基础；（2）以判例法为主要表现形式，遵循先例；（3）变革相对缓慢，具有保守性，反映“向后看”的思维习惯；（4）在法律发展中，法官具有突出作用；（5）体系庞杂、缺乏系统性；（6）注重程序的“诉讼中心主义”。
渊源	正式的法的渊源只是指制定法。法院的判例、法理等，没有正式的法律效力		制定法和判例法都是正式的法的渊源
法律分类	公法和私法		普通法和衡平法
判例地位	除了行政法院系统外，基本不存在判例法		判例法是一种重要的法律形式
编纂观念	袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式		制定法往往是单行法律、法规，而不是法典形式，且受到判例法解释的制约
司法诉讼制度	诉讼制度	演绎法推理方式	归纳法推理方式
	诉讼模式	职权主义	“对抗式”或“庭辩式”
	法官作用	严格依法行事	主导地位，决定法律的效力，可以造法
相同	法的本质相同，历史类型上都属于资本主义法律，根本指导思想和基本原则一致，都大体以自由主义作为意识形态

四、当代中国社会主义法律制度

（一）当代中国法律制度的历史沿革：孕育——确立——初步发展——新时期发展阶段

（二）当代中国社会主义法律制度本质：

1）阶级属性：体现工人阶级及其领导下的广大人民的意志

2）产生方式、存在方式：产生于民主立法程序、存在于法律渊源

3）生产方式：根本使命是解放、发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，实现共同富裕

4）社会作用：保障社会主义建设顺利发展

（三）当代中国社会主义法律制度特征：

1）阶级性与人民性的统一 2）国家意志与客观规律的统一

3）权利确认与权利保障的统一 4）强制实施与自觉遵守的统一

5）一国与两制的统一 6）国情与公理的统一

第十四章法律演进与法律发展

第一节法律的演进与发展的历史规律

一、A、法律演进：某一个国家或社会之中的法律制度，在整体上从落后状态向先进状态的不间断的却是长期而缓慢发展或者进步过程。

B、法律发展：与社会经济、政治、文化全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。

二、法律演进与法律发展特点

1、模式——进化论、建构论 2、道路——本土化、国际化

3、动力来源——内源型、外源型

三、法律演进与发展的基本规律

1、动力——社会发展引导和促进法律演进与发展，是最终决定力量。

2、综合——根本动力是社会内部需求的增长，同时离不开外部环境的推动；既有社会自然进化成分，又有社会理性建构成分；既有本土化内容，又有国际化影响。

3、技术——法律规范、法律制度、法律适用程序和技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实体正义到特别追求程序正义。

4、内容——从“义务本位”到“权利本位”

5、姿态——从独立法律体系的自我确证封闭式发展到互有差异多法律体系的彼此交流与融合的开放式发展。

6、途径——对于历时性的本国历史形成的法律传统自觉不自觉的继承；对于共时性的其他国家和社会的现存法律借鉴或移植；立足本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。

第二节法律继承

一、法律继承的概念：法的继承是指不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法对旧法的承接和继受。

二、法律继承的特点

（1）既有抛弃又有保存（2）赋予新的阶级内容和社会功能

三、法律继承的原因

（1）社会生活条件的历史延续性决定

（2）法律的相对独立性决定

（3）法律作为人类文明成果的共同性决定

（4）法律演进与发展的历史事实验证

四、法律继承的内容

（1）法律概念、技术（2）反映商品——市场经济规律的法律原则和规范

（3）反映民主政治的法律原则和规范（4）有关社会公共事务的组织管理的法律规定

第三节法律移植

一、法律移植：在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

A法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收，体现两种法之间的时间的先后

B法的移植则是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度

二、法律移植的理论（观念）：1）法律移植否定论2）法律移植肯定论

三、法律移植的原因

（1）社会发展与法律发展的不平衡性决定其必要性（2）市场经济客观规律和根本特征决定

（3）法律方面的对外开放的内容（4）法制现代化的必然需要

四、法律移植的实践

（1）政治、经济、文化处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家间相互吸收

（2）落后国家或后发展国家采纳先进国家的法律

（3）区域性法律统一运动、世界性法律统一运动

五、促进法律健康发展，在法律移植中应注意：兼容性、本土化、优选性、超前性

第四节 法制改革

法制：是一个国家或一个地区的法律制度的简称。广义上的法制包含了法律规则、法律运行及机制、法律文化、主导性的法律意识及法学教育等多方面内容。

一、法制改革的概念

法制改革：整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体法律制度等方面，自我创造、自我更新、自我完善、自我发展。

二、法制改革的意义

（1）应对新的法律问题（2）法律制度创新

（3）剧变，对法律演进与发展（4）法律继承、移植的前提

（5）着眼点于法律制度、法律体系的更新与重构，属于法律的内在成长

三、当代中国法制改革的必要性

1）现行法律体系中有相当多的法律、法规、规章和具有法律效力的政策是与计划经济相联系，人治因素浓重 2）法律体系的滞后性 3）建立与社会主义市场经济体制、民主政治体制相适应的法律体系 4）法制从传统到现代的转型，实现法制现代化

四、当代中国法制改革的基本内容

（1）政法体制的改革（司法独立与司法改革）

（2）法律体系的重构（公法与私法区别；权利和义务调整）

（3）法律精神的转换（法制改革的重心和难点）

第十五章全球化与法律发展

第一节全球化概论

一、全球化释义：世界上各个民族的相互联系与彼此依赖不断增长的历史过程

二、全球化理论：激进论（经济维度观察和描述全球化，摧毁了传统民族国家存在的基础）、怀疑论（承认世界经济区域化的趋势，有利于强化民族国家的作用）、变革论（介于两者间）

三、马克思世界历史观：1、工业革命是世界历史形成的物质技术基础（生产力角度） 2、资本主义是世界历史形成的主要推动力（生产关系角度） 3、人类的解放程度与世界历史的发展程度是一致的（人类解放角度）

四、中国的全球化理论：

1、全球化是人类历史发展的必然趋势，是不可阻挡的历史潮流。

2、全球化既给各国发展带来了难得的机遇，也带来了严峻的挑战

3、建立持久和平、共同繁荣的和谐世界是全球化的理想图景

第二节全球化下的法律发展趋势

一、法律现代化：法律变得更加密集；法律变化的速度不断加快；权利话语成为主流法律话语

二、法律国际化：国家法（国内法）之间相互影响；国家间法律（国际法）的形成；国际法与国内法的互动

三、法律全球化：世界法律的多元化、一体化和全球治理的法治化

四、法律区域化：区域共同法的形成；区域共同政治法律机构的建立；

五、法律本土化：1、含义：一种主张、捍卫、复兴地方的或民族的传统的生活方式、价值观念、和规范制度的社会思潮和社会实践。 2、表现：复兴传统法律文化；利用本土资源；外来法的本土化改造

第四编法的运行

第十六章法的制定

第一节立法的概念

一、立法释义：由特定主体依一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动。（是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。）

二、立法的特征

（1）由特定主体进行的活动（2）依据一定职权进行的活动

（3）依一定程序进行的活动（4）运用一定技术进行的活动

（5）制定、认可和变动法的活动（包括制定、认可、修改、补充、废止等活动）。

三、区分立法与相关概念

●立法：与法的创制含义接近，但是不大强调发现法律需要这一环节。

●法的创制：包括调研、草拟、提案以及讨论通过等过程，也包括了法的修改。

●法的制定：立法中，除去法的修改和废止余下的部分。

第二节立法体制

一、立法体制释义

1、概念：关于立法权限、立法权运行、立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。

2、要素：立法权限的体系和制度、立法权运行的体系和制度、立法权载体的体系和制度

3、当今世界立法体制类别：单一、复合、制衡（立法、行政、司法三权制约）、特殊立法体制

二、中国现行立法权限划分体制：中央统一领导和一定程度的分权，多级并存、多类结合的立法权划分体制

1、中央统一领导和一定程度的分权：立法权属于中央，居领导地位；由中央和地方多方面主体行使。

2、多级并存：全国人大及其常委会制定国家法律；国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章；一般地方制定地方性法规和地方政府规章。

3、多类结合：所制定规范性法律文件，同民族自治地方立法及自治法规、特别行政区立法及规范性法律文件，在类别上有差别。

三、国现行立法体制国情根据： ①国家性质要求 ②发展不平衡

③经济：市场经济；政治：民主集中制 ④消除历史沉淀物

第三节立法过程和立法程序

立法是动态的和有序的事物，是具有阶段性、关联性、完整性的活动的过程。

一、立法过程：1）立法准备 2）由法案到法：提出法案~审议法案~表决法案~公布法律 3）立法完善：立法解释；法的修改、补充、废止；法律清理、汇编和编纂。

二、立法程序

立法程序：是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止的活动中，所应遵循的法定步骤和方法

1、提出法案

A概念：提出法案就是由有立法提案权的机关、组织和人员，一句法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门呢活动。

B有权提案的主体：

①向全国人大：全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、全国人大代表30人以上的代表或一个代表团、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院

②向全国人大常委会：全国人大常委会委员长会议、全国人大常委会委员10人以上、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院

2、审议法案

A概念：是指立法机关对已经列入议事日程的法律草案正式进行审查和讨论。

B有权主体：

C法律草案审议的结果有以下几种：（1）提付表决；（2）搁置；（3）终止审议。

3、表决和通过法案

A概念：是指立法机关以法定多数对法律草案表示最终的赞同，从而使法律草案成为法律。

B有权主体

C通过法律草案的方式:有公开表决和秘密表决两种。

D全体代表的过半数通过, 宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表2/3以上的多数通过

4、公布法

A是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵守执行

B有权主体：中华人民共和国主席

　C载体：我国公布法律的报刊是《全国人大常委会公报》、《国务院公报》和《人民日报》等。通过当天公布

第四节立法的原则

一、立法原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。

（二）我国立法原则的种类：

1、总的立法原则：法治原则、民主原则、科学原则。

2、中央立法的原则：最高性原则、统揽大局原则、模范立法原则。

3、地方立法的原则：结合需要原则、地方特色原则、补充立法与先行立法结合原则。

二、中国立法的基本原则

1、宪法原则 2、法治原则 3、民主原则 4、科学原则

第十七章法的实施

法的实施：是指法在社会生活中被人们实际施行。以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：守法；执法；司法。

第一节守法

一、守法的概念：国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。守法的构成要素包括：

1、主体：一个国家或社会中应当遵守法律的主体。在我国：1）国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业单位 2）公民 3）在我国的外国组织、外国人和无国籍人

2、范围：守法必须遵守的行为规范种类。在我国：宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等

3、内容：行使法律权利、履行法律义务

二、守法的根据和理由

（1）法的要求（守法是公民的法律义务）（2）守法主体出于契约式的利益和信用的考虑

（3）惧怕法律制裁（4）出于社会压力（5）出于心理惯性（6）道德的要求

三、守法的主客观条件

1、主观条件：守法主体的主观心理状态和法律意识水平。政治意识、法律观念、道德观念、文化教育程度

2、客观条件：守法主体所处的客观社会环境。法制状况、政治状况、经济状况、民族传统、国际形势、科技发展

第二节执法

一、执法的概念：国家行政机关和法律授权、委托组织及其公职人员在 行使行政管理权 过程中，依法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。执法是法的实施和实现的最主要途径。

（二）特征（与司法相比）：

1）主体——特定性：国家行政机关及其公职人员、法律或法规授权的组织及其工作人员、行政机关委托的组织或个人 2）内容——广泛性 3）活动——单方性

4）行为——主动性 5）行使——优益性

二、执法体系概念：具有不同职权范围的行政机关、社会组织执法而构成的相互分工、相互配合的有机联系的整体构成：行政机关执法、法律授权组织执法、行政委托社会组织执法

1、行政机关的执法：政府的执法；政府工作部门的执法。

2、法律授权的社会组织的执法：一般社会组织、社会团体的执法；企事业组织的执法；基层民众自治组织。

3、行政委托的社会组织的执法：

三、执法的原则：（1）合法性（2）合理性（3）效率

第三节司法

一、司法的概念：国家司法机关依法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 二、司法的特点：

1、专属性：只能由国家司法机关及其司法人员。司法权专属于人民法院和人民检察院

2、程序性：审判活动要遵循三大诉讼法。

3、专业性：需要很丰富的法律知识，以及司法实践经验。

4、权威性：任何个人和组织都必须执行，不得擅自修改和违抗

三、司法体系概念：由国家宪法规定的享有国家司法权依法处理案件的专门组织机构即司法主体所构成的体系。构成：

1、人民法院

1）地方各级人民法院： ①基层②中级③高级

2）专门人民法院： ①军事②铁路运输③林业④海事

3）最高人民法院

2、人民检察院

1）地方各级人民检察院：①县、县级市、自治县、市辖区 ②省、自治区、直辖市分院 ③自治州、省辖市 ④省、自治区、直辖市

2）专门人民检察院 ①军事②铁路

3）最高人民检察院

三、司法的原则

1）司法法治——“以事实为依据，以法律为准绳”

2）司法平等——“公民在法律面前一律平等”

3）司法权独立行使 4）司法责任

5）司法公正——它既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。

第十八章法律职业

第一节法律职业概述

一、法律职业概念：是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所组成的自治性的职业共同体。法律人是法律职业共同体的组成人员，法律家是质深的法律人

二、法律职业特征：

1、法律职业的技能以系统的法学理论或法律学问为基础，并不间断地培训、学习和进取。

2、法律职业共同体里传承着一种职业伦理

3、法律职业共同体成员专职从事法律活动，具有相当大的自主性和自治性。

4、加入法律职业共同体必须搜到认真考察，获得许可、头衔。

三、法律职业素养包括：职业语言、职业知识、职业思维、职业技术、职业信仰和职业道德。法律职业共同体形成的过程就是这六大职业素养形成并统一的过程。法律职业的统一也是法律语言、法律思维、法律知识、法律技术、法律信仰和职业道德的统一。

第二节法律职业技能和伦理

一、法律职业具有的特点：专门性和专业性。专业性是指法律工作人员须经过专业化的训练：专门性是指法律职业人员具有高度的法律专业技能和伦理修养。

二、法律职业素养：

1、法律职业语言：法律专业词汇构成法律职业语言，形成专业领域和专业屏障

1）法律职业语言中的法学术语（来自法学理论）和法定术语（来自制定法）构成了法律职业语言中的职业术语 2）法律职业语言两大功能：交流功能（法律职业共同体的同行间的交流）；转化功能（社会问题用法律语言转化为法律问题进行分析批判）

2、法律职业思维：包括要求：1）重视并优先考虑程序的思维习惯 2）对法律规则的严谨和规则守成的思维特点 3）遵从逻辑、克制情感的思维特点

3、法律职业知识：知识构成：1）法律学问中关于法律原理的知识 2）制定法中的关于规则的知识

4、法律职业伦理：要求包括职业道德和职业信仰。伦理是人类社会生活的规范、原理、规则的总称，其居于各人的良心、社会舆论以及习惯。法律职业信仰表现形态：法律观念、法律理念、法律意识、法律信念；包含规则至上、权利本位、程序正当、权力监控、善法之治、

5、法律职业技术：

1、法律解释技术：法律职业运用专门的多种方法来解释法律本体及规则，包括按照法律规则或原则解释法律现象

2、法律推理技术：关于法律依据选择与适用的一种基本方法和技术

3、法律程序技术：指法律程序的组织、展开和运用的技术。其由对立面、决定者、信息、证据、对话和结果等要素构成（为了保证程序中的选择和自由）。

4、证据运用技术：掌握证据的原理、特性和规律，运用证据法律规则来审查、判断证据并在程序中证明案件的真实性的各种方法。

5、法庭辩论技术：综合运用法律专业词汇、知识、思维，根据案件事实进行辩论地技术

6、法律文书制作技术：制作裁判书、业务书、诉讼状等文书。

第三节法律职业制度

一、法律职业制度：指国家关于法律职业培养、考试、培训、任职、待遇、惩戒、机构等一系列法律制度的总称。

二、法律教育制度：法律教育是指在一个有目的、有计划、有组织的场合和制度中培养法律职业者的一种专门性、高层次的教育活动。其具有学术性和实践性。

注：1）法律教育是法律职业的前提和基础，其为法律职业提供了法律素养

2）法律职业在一定程度上引导了法律教育的方向，并且促进了法律教育

三、法律职业培养、考试制度：2001年前实行分别的考试；其后实行全国统一的司法考试

四、法律职业任职制度：要求法律职业学历和法律实践经历：终身制、任期制、高薪制

五、法律职业机构：

1、外国法律职业机构体系：

1）英美法系：一个统一的法院系统

2）大陆法系：两个独立的法院系统（普通法院、行政法院）

2、我国法律职业机构体系：

1）法院：行使审判权的国家机关；审判刑事、民事、经济、行政以及海事案件。

2）检察院：行使监察权的国家机关；对重大犯罪案件行使监察权，对直接受理的案件进行侦查，对公安机关侦查的案件进行审查和监督，决定逮捕、起诉或者免于起诉、提起公诉，监督审活动，监督裁判及其执行。

3）内部机构：刑事审判庭；民事审判庭；行政审判庭；立案庭；审判监督庭；执行庭；知识产权审判庭；少年刑事案件审判庭；办理司法和行政赔偿的赔偿委员会

3、我国律师职业机构：律师执业机构（律师事务所）；律师组织（律师协会）

第十九章法律方法

第一节法律方法概说

一、法律方法的概念：指法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理、解决法律问题的专门方法。

1、特点：1）专业性 2）法律性 3）实践性

2、法律方法的界定：广义上理解包括立法、行政、司法、非诉讼等领域的法律方法；狭义上一般指司法过程的方法。

二、法律方法的内容

（1）法律推理：法律人将形式推理运用于处理案件过程的思维形式。

（2）法律发现：法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程。

（3）法律解释：法律人在法律适用过程中对法律的含义所做的进一步说明。

（4）法律论证：通过提出一定根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律决定的正确性和正当性。

第二节法律推理

一、法律推理的概念：是指在缺乏适合于案件的唯一法律规则时，在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。又称实质推理。法律推理的意义及前提：法律推理建立在法律条文（概念）与具体事实既相关又不完全对应的基础上；推理的过程要求根据逻辑而又必须结合理性和人文，用来恰当地进行自由裁量。

二、形式推理：又称分析推理，运用形式逻辑进行推理。包括演绎推理、归纳推理和类比推理。

1、演绎推理：从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。三段式，法律规范是大前提，法庭认定的案件事实是小前提。

2、归纳推理：从特殊到一般的推理。前提是没有合适的法律规则

3、类比推理：在法律没有明确的文字规定情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。1）类比推理其实质是扩大某一法律规则的适用范围，使之适用于从字面并不包含，但从原理上可以包含的行为。 2）类比推理其适用范围：主要是民法领域，刑法领域基本不再适用。 3）类比推理特点①寻找相似性，在两个行为或现象之间寻找相似性 ②需要一定的想象和猜测 ③其结论具有或然性，接近性，但未必具有唯一正确性。

三、辩证推理：又称实质推理，在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。辩证推理适用条件：（1）法律没有明文规定，但对如何处理存在两种对立理由（2）法律规定模糊，据同一规定可提出两种对立处理意见（3）法律规定本身矛盾，存在两种对立规定（4）法律有规定，但不适应新情况，即合法与合理的冲突

四、法律推理特点：（1）法律推理是一种寻求正当性证明的推理；

（2）法律推理要受现行法律的约束；（3）法律推理是一种实践理性。

第三节 法律解释

一、法律解释的概念：是指有关国家机关、组织或者公民个人对具有法律效力的规范性法律文件的内容和含义所作的说明。（一）特点：1、主体：享有法定法律解释权的人或组织 2对象：具有法律效力的规范性法律文件 3、性质：创制性活动，是立法活动的继续 4领域：在法的实施中进行（二）分类：正式解释与非正式解释（根据解释主体和解释效力的不同）；限制解释、扩充解释与字面解释（根据解释尺度的不同）（三）要素（规范性解释）：解释对象；解释主体。

二、法律解释的必要性

1、法律是概括的、抽象的，只有解释才能成为具体行为的规范准则

2、法律是相对稳定的，只有解释才能适应不断变化的社会需求

3、人的能力有限，只有解释才能趋于完善

三、我国法律解释权限的划分

1、立法解释：

1）狭义：国家立法机关对法律所作的解释。

2）广义：所有依法有权制定法律法规的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律法规进行的解释。

3）主体：①全国人大常委对宪法的解释 ②国务院及其主管部门 ③省、自治区、直辖市和其他人大常委立法解释。立法解释包括事前解释和事后解释

2、行政解释：

含义：国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律法规如何具体应用问题所作的解释。它有两种情况：①国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的法律应用 ②省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规法律应用

3、司法解释：

含义：国家最高司法机关在适用法律法规过程中，对如何具体应用法律法规的问题所作的解释。具体包括：①审判解释 ②检察解释 ③审判、检察联合解释

四、法律解释的原则

1、合法性原则：①应按照法定权限和程序进行，不得越权解释 ②低位阶不得抵触高位阶

③对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致

2、合理性原则：①符合社会现实和社会公理 ②坚持尊重公序良俗

③顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学 ④以党的政策和国家政策为指导

3、法制统一原则：①将需要解释的法律条款置于相应的法律法规中理解，使解释活动从属于该法律文件的整体 ②将个别法律部门有关规定的解释纳入更高级的法律部门和整个法律体系全面掌握 ③坚持法律解释间的效力等级关系，要有全局观念、法治观念 ④建立和贯彻规范化的解释技术

4、历史与现实相统一原则：①结合法律制定时的历史背景，深入了解立法意图，把握立法原意 ②既考虑历史条件，又考虑社会经济政治状况的变化，立足于法律实践的现实性

五、法律解释的方法（重）

（一）法律解释种类：

1、正式解释：即法定解释，是指特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。如立法、司法和行政解释

2、非正式解释：又称学理解释，一般指学者或其他个人组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。

（二）一般解释方法

1、语法解释：又称文法、文义、文理解释，指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。

2、逻辑解释：运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围，以保持法律内部统一的方法。

3、系统解释：将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来解释。

4、历史解释：指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。

5、目的解释：指从法律目的出发对法律所做的说明。

6、当然解释：指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应当纳入该规定的使用范围内，对适用该规定的说明。

（三）特殊解释方法

a、依解释的尺度：

1、字面解释：忠于法律文字含义，既不扩大也不缩小字面含义。

2、扩充解释：对法律条文所作的宽于字面含义的解释。

3、限制解释：对法律条文所作的窄于字面含义的解释。

b、依解释的自由度

1、狭义解释：即严格解释，严格按照法律条文的字面含义所做的解释，与字面解释的区别是，还要忠实于被解释法律的精神。

2、广义解释：即不拘泥于文字含义，进行比较自由的解释。

大陆法系倾向于广义解释，普通法系倾向于严格解释；发展趋势：都较多地采用广义解释。

第四节法律论证

一、法律论证的概念：是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性与正当性。

二、论证困境（明希豪森三重困境）：1、无限倒退 2、循环论证 3、武断地终止论证对此类问题的论证方法：将某种特殊的理由和依据（某个教条、道德或者宗教信条等）作为不证自明的东西。

三、法律论证的方法：

1、“正确”的标准：依赖一定范围的共识，与民主制度相连

2、达致“正确”的方式：理性辩论

3、达致“正确”所需遵循的论证规则

①一般规则：各种类型的法律论证都必须遵循的规则

②特殊规则：各种类型的法律论证各自遵循的规则（如法庭论辩过程中的论证规则、司法决定形成过程及表述中的论证规则）

第五编法的价值

第二十章法的价值概述

第一节 法的价值释义

一、价值的概念：是关于人应当如何的美好的标准，是值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身。价值是内在的主观的概念。理解价值：1.价值存在于且仅仅存在于主体与客体的关系中。主体的需求和客体的属性共同影响价值。价值的有无、性质和大小，主体的需求具有决定作用。 2.在价值关系中，客体所具有的客观属性又同时是主体进行价值评价的必须参照。单纯把价值归结为主观现象或客观现象都不正确。

二、法的价值的概念（三种不同的使用方法）：

1、指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和助长哪些值得期冀、希求的或美好的东西。 2、指称法律自身应当具有的值得追求的品质和属性。 3、指称法律所包含的价值评价标准。

第二节 法的价值体系

一、法律体系的概念：也叫价值系统。是指一组相关价值所组成的系统。

二、法律体系的特征：1.从价值属性上看，法的价值体系是由一组与法律意义上的权利、义务、责任以及法的创制、实施相关的价值所组成的系统。 2.从价值主体看，法的价值体系是由占统治地位的社会集团所持有的一组价值所组成的系统。 3.从法律体系的结构看，它包括形式价值、目的价值、评价标准三种成分。

三、法律体系的结构

（一）法的目的价值系统：1、地位：在整个法的价值体系中占突出的基础地位，它是法的社会作用所要表达的目的，反映着法律制度所追求的社会理想。2、属性：多元性；时代性

（二）法的形式价值系统：1、是保障目的价值能够有效实现的必要条件，离开了形式价值的辅助，目的价值就难以实现。 2、具体内容：公开性、稳定性、连续性、严谨性、灵活性、实用性、明确性、简练性 3、法的特别重要价值：权威性、普遍性、统一性和完备性

（三）法的评价标准系统：1、它是用来证成目的价值的标准并以之为基础，也是用于评价形式价值的标准；是在法律基础上对各种事物进行价值判断时所遵循的基础。 2、法的评价标准系统内容:1)生产力标准 2）人道主义标准 3）现实主义原则 4）历史主义原则

第三节 法的价值的冲突与整合

一、法的价值冲突：

（一）法的价值之间的关系：1.无涉状态：两种价值之间不存在直接关联。 2.耦合状态：存在正相关关系，即两者之间任何一个变量的增减多意味着另一个变量的增减。 3.竞争状态：存在负相关关系，即两者焦集在一个点上并相互竞争，彼此消长之间呈现相反的关联。二、法的价值冲突的表现：

1、目的价值之间的冲突：例如自由与安全（预防恐怖活动的安检）、正义（提高福利）与效率等。 2、形式价值之间的冲突：例如确定性与灵活性等

三、法的价值冲突的原因1.生活需求的多样性决定了价值多元化，但资源是有限的。 2.利益主体的多元化导致冲突加剧。 3.社会变迁、制度改革等原因。

四、法的价值整合：

（一）法的价值整合的过程：是一个对各种具体的价值目标加以统筹协调的过程，也是一个谋求价值总量最大化的过程。主要包括：1.立法阶段是价值整合的初始阶段。这种整合具有几个特点：宏观性、基础性、机动空间较大。2.行政和司法环节的进一步价值整合。尤其表现在裁量行为领域，有类似立法者的价值整合能力。

（二）法的价值整合的原则：1、兼顾协调原则。 2、法益权衡原则。 3、维护法的安定性原则。

第二十一章法的基本价值

第一节法与秩序

一、秩序的概念：指人和事物存在和运行中具有一定的一致性、连续性、和确定性的结构、过程和模式。 特征：一致性、连续性、稳定性

二、几种主要的秩序观： 1、等级结构秩序观：柏拉图 2、自由平等秩序观：卢梭 3、社会本位秩序观：法国公法学家狄骥 4、历史唯物主义秩序观

三、法对秩序的维护作用：1、维护阶级统治秩序 2、维护权力运行秩序 3、维护经济秩序 4、维护正常的社会生活秩序 5、建立和维护国际政治经济新秩序

第二节法与自由

一、自由的含义：自由是法律上的权利，其边界就是不能从事法律禁止的行为。

二、自由对于人的价值：1、自由是人的属性，是人的主体性表现。2、自由是人自我意识的现实化。3、自由是人类发展的助动力。

三、自由的实质与条件

（一）实质：1、同一性方面，自由无论在哪个领域，都是人与外界的一种关系，是人的一种自主状态或自为状态。2、关联性方面，法律规范中的自由来源于社会，是人们社会领域中自由的法律确认，是法律对人们既得自由在不同主体间的安排。

（二）条件：

1、人类整体自由：①自身条件：人类的认识能力无限，因此自由无限；每一代人的认识能力有限，因此每一代人的自由有限。 ②外界条件：自由具有物质制约性，人们只有借助一定物质生产力，才能得到一定自由。

2、个人自由：①自身条件：自由的范围受个人的认识能力制约。 ②外界条件：个人自由受社会关系状况制约。

四、法对自由的确认和保障

1、自由需要法律的确认和保障：1）自由需要法律排除人们之间的相互侵害。 2）自由需要法律排除主体自身对自由的滥用。 3）自由实现的条件需要法律确认和保障。

2、法律确认和保障自由的一般方式：1）以权利义务方式设定自由的范围和实现方式 2）将责任与自由联结 3）设置国家权力及正当程序以提供救济

3、法律确认和保障自由的原则：1）每个人自由并存原则 2）消极自由之保障（非干预）原则 3）公益干预原则 4）积极自由之保障（有限干预）原则

第三节法与效率

一、效率的概念：以最少的资源消耗取得统一多的效果。

二、效率的适用范围

（一）资源配置上的效率.(自然资源人文资源) 原因：1、人民群众解放和发展生产力的需要 2、我国初级阶段的任务的渴求 3、发展是硬道理 4、优胜劣汰是基本市场经济规律5、防止错误思潮，保证法学研究进步

（二）收入分配上的效率（按劳分配为主，多种分配方式并存）

（三）特定资源的配置和利用上的效率；如法律资源，它是一切可以由法律界定和配置，并具有法律意义和社会意义的价值物

三、效率与公平关系：既相适应又相矛盾（①适应方面：以效率为标准配置社会资源，促进经济增长，才有可能实现高层次公平，即共同富裕。②矛盾方面：如果把效率绝对化，不考虑公平，会导致收入悬殊，两极分化，从根本上损害效率）

注：解决效率与公平关系矛盾的可能性：a．良好的社会制度下，效率和公平本质上是统一的 b．社会公平提高意味着社会效率提高 c．效率是以自由和公平竞争为前提

四、法对效率的促进作用（途径）：1、通过确认和维护人权，调动生产者的积极性，促进生产力的进步 2、承认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为物质利益而奋斗 3、确认和保护产权关系，鼓励人们为效益的目的而占有、使用、转让财产 4、确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之更有效地推动社会生产力的快速发展 5、承认和保护知识产权，解放和发展科学技术 6、实施制度创新，减少交易费用

第四节法与正义

一、正义的概念

1、不同的正义观：1、各得其所2、对等回报3、形式上的平等：比利时法学家佩雷尔曼4、理想关系：自然法学者5、法治或合法性6、公正体制

2、马克思主义正义观：正义是主观和客观的统一，正义是流变性和不变性的统一，正义也是一致和不一致的统一。我们认为现代社会正义的基本底线是建立在尊重人的尊严之上的，它的基本内容是人权

二、正义的种类

1、依主体：个人正义、社会正义 2、依领域：道德正义、法律正义

3、依与主体利益关系：实体正义、形式正义

三、正义在法律生活中的作用（法律意义）

（1）对法律的积极评价和推动作用（2）推动法律进化：①推动法律精神进化 ②促进法律地位提高 ③推动法律内部结构完善 ④提高法律实效

四、法对正义的实现作用：1、法促进和保障分配正义 2、法促进和保障诉讼正义 3、法促进和保障社会正义 4、法促进和保障国际正义

第二十二章法与人权

第一节人权的概念

一、人权的含义

一般意义的人权：人的价值的社会承认，是人区别与动物的观念上、道德上、政治上、法律上的标准。分为应有人权、法定人权、实有人权。

法律意义的人权：宪法制度保障的基本权利。

基本权利：对于人和公民不可缺乏、不可取代、不可转让、稳定性、母体性的共同权利。

二、人权的价值1、是人的利益的度量分界 2、是人对公共权力评价的道德标准 3、是人和人和谐相处的共同尺度

三、基本权利的基本的含义：不可缺乏性、不可取代性、不可转让性、稳定性、母体性、共似性

四、中国的社会主义人权纲领（不同于资产阶级人权纲领的特征）：

1、人权主体的普遍性 2、人权内容的广泛性 3、公平性 4、理想与现实的统一性 5、人权标准的原则性与宽裕性的统一 6、国际性

五、中国人权事业的发展（人权入宪标志我国人权观念和人权事业根本性转变）

1、对待人权态度的转变 2、人权主体观的转变 3、人权体系的发展 4、人权标准和价值的更新 5、人权救济观念的进步

第二节法对人权的保护作用

一、人权的国内法保护：1、宪政保障 2、立法保护 3、行政保护 4、司法救济

二、人权的国际法保护：1、国际人权法 ①人权宪章类，《世界人权宣言》 ②防止和反对种族歧视 ③对妇女、儿童、难民、无国籍人的人权保护 ④战时国际人道主义保护

第六编法与社会

第二十三章法与政治

第一节法与政治的一般原理

一、政治的概念：为了维护或反对现行国家政权而进行的，处理阶级关系、政党关系、民族关系、国家关系以及其他有社会关系的活动

二、法与政治的关系：1、法直接受政治的制约，随着政治制度和政治现实的变化而变化；政治优于法，对法起领导作用。 2、政治具有相对独立性，法对于政治的功能乃是不容抹杀的客观存在。

三、法对政治的功能：

1、协调政治关系 2、规范政治行为 3、促进政治发展 4、解决政治问题

第二节法与国家的关系

一、国家的概念：

1、国际意义：指由政府、人民和领土组成的并拥有主权的政治实体

2、国内意义：在法律上代表公共利益的具有法人资格的特殊权利主体

二、法与国家的关系：

1、法离不开国家：1）法律史国家意志的体现，依靠的是国家的力量，法的立、改、废离不开国家行为 2）法律形式受国家形式影响 3）法律是国家规则和原则的直接的、实际的渊源

（2）国家不能无法而治：1）法是组建国家机构的有效工具 2）国家通过法律建构起对社会的管理性权力体系、实现其职能、确立其对社会统治的权威和效力 3）国家通过法律构建和完善相关国家制度，推进社会变革与发展

三、“一国两制”与当代中国法律：1、“一国两制”就是在坚持“一国”的前提下，允许在一些特殊地区长期存在不同的制度，“一国两制”一祖国统一、一个中国为前提 2、实现“一国两制”后，也就相应地出现了“一国两法”的独特情况和政治现象。

第三节执政党政策与法律

一、政党政策：指一定的政党在一定的历史时期，为调整特定的社会关系和实现特定的任务而规定的路线、方针、规范和措施等行为准则的统称。 政党政策的层次性：总政策、基本政策、具体政策

二、政策与法律的区别：1、体现意志不同 2、表现形式不同 3、实施方式不同 5、调整范围不同

三、政策和法律的相互联系和作用

（一）政策对法的作用：1、党的政策是制定法律的基本依据 2、实施法律不能脱离党的政策指导 3、无法情况，可按党的政策办事

（二）法对政策的作用：1、法律以国家意志的属性保证政策的实现 2、法律以国家强制的属性保证政策的实现 3、法律以国家规范的属性保证政策的实现

第四节法与民主

一、民主释义：

1、词源：古希腊——多数人掌管政权的政治统治形式；中国——君王、帝王的代名词

2、含义：1）广义：在社会生活的各个领域中实行按照多数人的意志进行决定的社会活动机制。 2）狭义：及民主政治，主要表现为国家政治制度层面的民主

二、民主的性质：阶级性、历史性、手段性和目的性

三、民主与法制的关系：

1、民主是法制的基础：1）民主是法治原则确立的前提，法治是一定民主政治的法律化和制度化 2）民主的性质和内容决定了法治的性质和内容

2、法制是民主的保障：社会主义民主只有通过一定的法律形式才能成为一种可以操作的制度，其成果必须有法制加以确认和巩固。

第二十四章法与经济

第一节法与生产方式

一、生产方式释义：指人类获取物质生活资料的方式，也叫物质资料的生产方式。包括两方面的关系：人与自然之间的关系（生产力）；人与人之间的关系（生产关系）

二、法与生产关系：

三、1、经济基础对法的决定作用：

1）法的产生和发展是由经济基础决定的 2）法的本质和内容是由经济基础决定的 3）法的未来即法的历史命运也是由经济基础决定的

2、法对经济基础的能动作用：

1）对统治阶级赖以存在和壮大的经济基础起确认、引导、促进和保障作用 2）对不利于、有损于统治阶级存在和发展的经济基础实施限制、消弱或扫除

第二节法与市场经济

一、法与市场经济的内在 1.市场经济内在地需要一定规则2.法律因市场经济需求的刺激而愈加发展

二、市场经济的对法律的内在需求

1、市场经济是发达的商品经济

2、市场交易的前提是经济主体地位平等、意志自由，主体通过平等、自由的协商或讨价还价，共同决定他们之间的互利有偿、相互制约的关系

3、市场经济是竞争的经济，它在客观上必然要求有维护自由平等竞争的必然要求，以规范各个经济主体的行为

4、市场经济是与各种利益的多样化并存的。利益的多样化必然引起经济利益的交叉、重叠和冲突

5、市场经济打破了计划经济下的管理体制，是党和行政权力系统不再直接决定经济主体的经济行为，而把法律推到调整经济关系和经济行为的首位

6、市场经济因其客观的发展规律必然冲破一切地域限制，使国内市场与国际市场对接，把国内市场变成国际市场的一部分，使经济呈现出国际化、全球化趋势

三、法在市场经济体制建立过程中以及在市场经济活动中的作用：

1）保障作用 2）引导作用 3）服务作用 4）规制作用

第三节法与经济体制改革

一、经济体制改革是历史的必然和社会主义现代化建设的需要：

1、经济体制改革是解放和发展生产力的必由之路

2、经济体制的改革是社会主义制度的自我完善和发展，必须坚持社会主义方向

3、为发展生产力，在对内进行改革的同时还需要对外开放，以促进改革、促进发展

二、法在经济体制改革中的作用

1、为改革开放创造稳定的政治环境 2、创造安居乐业的社会秩序 3、保障和改进改革开放的国内外环境 4、加强社会主义民主政治建设，动员亿万人民群众参与改革开放 5、建立多层次的社会保障体系 6、与经济体制改革同步，加大法制改革力度，制定和完善与社会主义市场经济体制相适应的法律体系，把改革纳入法制轨道，用法律引导和规范改革，用法律确认和巩固改革成果

第四节法与经济发展方式转变

一、经济发展方式转变对立法提出新要求和新期待

1、内容：创新发展、可持续发展;知识产权立法、社会保障立法、土地承包、身份户籍、行政法规等对立法提出新要求和新期待

2、作用：推动力法的科学化、民主化、规范化，使社会主义法律体系不断健全和完善

二、经济发展方式转变对行政执法提出新要求和新期待：1、强化责任意识和服务意识 2、转变经济管理职能 3、完善政绩考核体系 4、规范管理关系、协调权力关系、建立绩效评估问责制度、削弱基层政府错误经济动机、提高政府转变经济发展方式的执行力

三、经济发展方式转变提出新要求和新期待：

1、具体要求：1）要求司法改变被动性、消极性、程序性、终局性的思维定势，由被动司法向能动司法转变，由机械工具的形式主义向积极回应社会需求方向转变，国家积极主动地保护生存权、发展权、环境权 2）更加注重社会利益的保护，为人类的生存和发展创造良好的自然环境 3）更加注重在资源占有不均等的情况下，实现实质的社会正义，平衡法律效果和社会效果

2、社会转型对司法的考验：1）考验应对诉讼高峰的能力 2）考验处理新型疑难案件和大要案件的能力 3）考验法院协调社会各部门共同解决纠纷的能力 4）考验把握裁判标准和平衡利益冲突的能力 5）考验创造性地适用法律的能力

第二十五章法与文化

第一节法与文化的一般原理

一、文化概念和特点：文化是指人类在长期历史实践过程中所创造的精神现象和制度的总和。 其特点是文化具有复合性、民族性、历史性、传递性（纵向或横向传递）

二、法与文化的相互作用：

1、文化对法的决定作用：1)法所反映的是在社会中据支配地位的生产生活的要求 2)法所包含的基本价值标准，是社会中据主导地位的价值标准 3)法律规则通常是社会中通行的主要规则的重述 4）社会中亚文化对法也有重要的影响

2、法对文化的作用：1）法对文化的主要作用表现为对在主文化的加强（促进文化事业的发展，强化主文化的价值准则，强化社会主义文化的行为模式 2）对亚文化的影响，主要是通过法律对违法犯罪的预防和打击来实现的

第二节法与道德

一、道德的概念：社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。

二、道德的属性：物质制约性和历史性；阶级性、民族性和人类共同性

三、法与道德的联系和区别

（一）1、都是由一定的经济基础产生并服务于这个基础

2、相互影响和相互作用：①互相渗透：法贯穿道德精神，许多规范是根据道德原则制定；道德许多内容是从法律中汲取。 ②互相制约：道德通过对法的公正性评价，保持法的伦理方向；法通过立法和司法，促使道德的规范。 ③互相保障：法之禁为道之禁，法之扬为道之扬。

（二）区别：

1、表现形式：法—“国家意志”，宪法、法律、法规、决议、条例等规范性文件；道德—“社会意志”，政治道德、职业道德、社会舆论、社会公约

2、违反后果：法—承担法律责任，受到法律明确规定的制裁；道德—受到社会舆论的谴责

3、调整方式：法—确定权利义务，建立法律关系，权利本位；道德—指出义务，建立道德关系，义务本位

4、调整对象：法—外部行为；道德—外部行为和内在动机

5、规范体系的结构：法—横向：并列的法律部门；纵向：不同效力层次的规范；纵横交叉：各种法律制度；道德—个别的道德规范

第三节社会主义法与道德的相互作用

一、法与道德的相互作用

（一）社会主义法在道德建设中的作用：1、社会主义法是实现国家管理职能的重要手段 2、社会主义法是批旧道德，传播社会主义新道德，用新道德改造旧社会、塑造人的强大制度力量 3，社会主义法把道德原则具体化、法律化

（二）社会主义道德对法的作用：1.内容上的影响 2.功能上的补充 3.对法律调整方式的影响

二、依法治国与以德治国的关系：1.区别：法治侧重制度建设，德治侧重思想道德建设

2.A德治有助于制定法治所需要的良法 B德治有助于法的良好实施 C法律有助于道德底线的维护。3、两者地位：法治居于主导地位。

第三节 法与宗教

一、宗教的概念：1、理解世界的方法：其对世界的理解，在实质上是自然力量和社会力量在人们的意识中的一种虚幻的、歪曲的反映 2、社会组织形式：它是以一定的教职人员和信徒为基础的社会政治，有组织的制度和规则

二、宗教与法律的关系：表现为精神、规则、组织结构三个层面上

三、我国的宗教政策与法律对宗教信仰自由的保护：1、公民有宗教信仰自由 2、国家保护正常的宗教活动 3、各宗教独立自主、自办教会 4、国家机关依法对宗教事务进行管理

第四节法律文化

一、法律文化的概念：在一定社会物质生活条件决定作用的基础上，国家政权所创制的法律规范、法律制度，及人们对法律现象的态度、价值、信念、心理、情感、习惯及理论学说的复合有机体。

二、法律文化的构成与作用

（一）构成

1、制度性法律文化：法律规范、法律制度 2、观念形态法律文化：法律学说、法律价值观、法律信念、法律心理、法律习惯（法律习惯结构划分①认知结构：感性知识、理性知识②评价结构：对法律规范、法律制度等的价值评价③心态结构：关于法律的情感④行模结构：模式化的法律行为指向）

（二）作用1、沟通作用 2、选择作用 3、指令作用 4、整合作用 5、社会化作用

三、培育和发展社会主义先进法律文化

（一）社会主义先进法律文化特征和基本内容

1、以人为本 2、注重和谐 3、体现民主法治精神（123为观念方面） 4、包含各种先进法律调整方式和技能(规则方面)

（二）努力培育和发展社会主义先进法律文化

1、吸收人类优秀法律文化成果 2、加强社会主义文化建设 3、加强职业法律文化建设 4、在大众中进行法律文化的宣传普及

第二十六章法与社会建设

第一节法治的概念

一、法治的基本内涵

法治（实质意义）：以民主为前提，以严格依法办事为核心，以确保权力正当运行为重点的社会管理体制、社会活动方式和社会秩序。

二、法治与人治区别：

	法治	人治
领导人地位	服从法律	凌驾于法律之上，有否定法律的特权
法律地位、作用	至高无上，作用巨大	地位低下，作用得不到有效发挥
权力VS法律	权力服从法律	权力不受法律约束
政治基础	民主制度	专制集权
价值观念	民主为前提和目标，具有自由、平等、人权等价值观念	与专制相联，反自由、反平等、反人权

三、法治与法制

	法治	法制
是否强调法律至上	法律至上	不包含法律至上的含义
产生存在的时代	资产阶级革命的产物，只有在资社中存在	与法律同生，伴随人类社会走过整个法律社会
与权力关系	一切权力必须服从法律	可能是是约束权力的法治下的法制，也可能是受制与权力的人治下的法制
价值观念	必然有民主、自由、平等、人权	法治的法制有，人治的法制没有中性
与民主关系	民主是法治的前提和目标	不必然...
法制是法治的前提和基础之一

四、法治与德治

区别	法治	人治
行为基本准则	法律规范	道德规范
冲突解决方式	法治社会，法律压倒道德	道德社会，道德压倒法律
与人治关系	与人治根本对立	与人治具想通性和一致性
各自地位	据切实可行性、适合性、时代性和先进性	基础地位，保障社会运行成本，是法律的伦理基础和正当性依据