作者｜李军
前言
审查债权是破产管理人1的主要工作职责。管理人在这一工作中的居中性，使用证据认定债权的方式，以及认定结论对于当事方影响的实质性等，均与法官审理案件相似。然而，在这一工作过程中，管理人不像法官会受到诉讼程序和证据规则的严格限制，因而具有更大的自由裁量空间。当然，这并不意味着管理人不受制约，除了受到债权人会议、法院的监督外，以债权人公平受偿为导向而完成对债务人债务概括执行的任务目标，构成了对管理人工作最根本的约束。这就要求管理人不得不模拟法官的角色，以求对债权申报做出公正的审查结论。由于破产债务人主要是企业法人，其债权债务关系基本产生于商事领域，因此，管理人模拟法官的方式就包括要运用好商事审判思维。同时，由于管理人要解决的是以破产债务人为共同相对方的系列债权认定，除了追求微观上对个别债权的公正审查，还必须中观地公平对待同类型债权，宏观地平衡各类债权的关系，而这又需要对商事审判思维有所超越。本文就上述方面进行初步探讨。
一、管理人在审查债权工作中似是法官
管理人似是法官之处很多，本文仅指出与主题相关的三个方面。
首先，管理人的债权审查结论对债权人2具有似是判决的实质重要性。管理人经过对债权人申报材料的审查而做出的债权认定不具有终局性，需要经过债权人会议核查和人民法院裁定确认。但是，这并不降低管理人该项工作的实质性和影响力，因为对于具体的债权人而言，债权认定是债权人行使表决权和参与破产财产分配的基础，而就债权人总体关系而言，债权认定会影响其表决权和分配权的权重。从实践来看，对于管理人审查结论，债权人会议的核查主要是程序意义上的行为，而法院的裁定确认是对债权人核查结果的效力确认，这两个环节均不涉及实体性审查。而对于管理人审查结论的异议更多靠债权人自主提出，并可以确认之诉的方式维护自己的权益；但那是需要经济成本并消耗时间的。因此可以形象地讲，管理人对债权的审查结论对于债权人而言至少相当于法院一审判决的重要，并可以毫不夸张地说管理人就是债权审查中的“法官”。
其次，管理人似是法官，在债权审查中是中立的。虽然我国《破产法》并没有明确提出管理人中立的要求，但从立法赋予管理人法律地位而言，管理人在债权审查中的中立是题中应有之意。《破产法》第二十二条规定管理人由人民法院指定；第二十三条规定管理人依照破产法规定执行职务，向法院报告工作，接受债权人会议和债权人委员会的监督；第二十五条规定了管理人的具体职责，包括接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、处理和分配；第二十七条规定管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务；第二十八条规定管理人对收到的债权申报材料应当进行审查并编制债权表。可见，我国《破产法》并没有直接明确管理人的法律地位，而是以履行法定工作职责为核心和导向，要求其履职过程秉持勤勉忠诚的态度，向法院报告工作和接受债权人监督。由此可知，勤勉忠实地履行各项法定职责就是破产法对管理人的基本要求，“中立”不是直接要求，但无疑是忠实履行债权审查职责的需要。
第三，管理人似是法官，在债权审查中运用相同的法律方法。管理人对于具体债权的审查认定所采用的法律方法与法官审理案件时无异，在我国法律制度下就是三段论的演绎推理。具体是：1、根据债权申报的诉求确定其请求权基础，找寻实体法依据，即确定法律大前提。在此过程中要遵循特别法优先于一般法，具体规定优先于抽象规定，抽象规定优先于法律原则；运用法律解释方法准确确定法律条款的内容；遇到法律漏洞采取恰当的方法予以填补。2、根据债权申报的材料确定基本的法律事实，即确定推理的小前提。为此，需要通过合法程序和采用合法方式从当事人各方及第三方取得证据，确定证据具备三性，根据证据的证明力判断是否达到内心确认的证明标准，从而认定或否定各要件事实。3、运营逻辑得出结论，支持或否定债权人的权利主张。同时，在上述过程中，管理人也需要不断以常识常情常理等经验去避免逻辑推理的谬误，也会在事实认定过程中面对价值判断的干扰。总之，在法律方法论上，管理人就是“法官”。
二、管理人在审查债权工作中不似法官
管理人本质上不是法官，当然就会有很多不似法官之处。本文探讨最重要几点。
首先，法官永远是处理个案，即使群体诉讼也因为其同质性而具有个案性。但是，法官虽以个案切入却要通过对个案的公正处理维护宏大的法律秩序的稳定。可以说是起于小终于大。管理人处理的是“窝案”，要一并解决不同类型债权人的不同类诉求，以及不同债权人的具体诉求。但是，管理人处理“窝案”却是以解决单一债务人（可能包括其关联企业）债务问题为导向，寻求特定范围债权人内部的公平分配。可以说是起于多终于小。
其次，法官审理案件受到程序法的严格限制，也受到证据规则的严格限制，这使得法官认定的案件事实具有典型的法律性。管理人不受程序法限制，也不受证据规则的限制，可以多渠道多方式取得证据，多次多来源接受债权人的异议而做出阶段性的认定，这使得管理人的审查结论具有更接近客观事实的可能。
第三，法官对案件的判决主要由本案当事人提起上诉和再审实现救济。管理人对债权的审查结论，则不仅面临由来债权人本人提起确认之诉的挑战，也可能面临其他债权人出于异议的确认之诉的挑战。
三、在审查债权工作中对商事审判思维的坚持
在法院体系内，审判工作具有专业分工的特点，根据案件大类可以区分出刑事审判、行政审判、（狭义）民事审判、商事审判等。各类型审判均有自身的特点，把握这些特点能够更好地促使案件得到正确处理。这在法院工作的话语体系中通常被称作“某某审判思维”，从本质上讲，这个“思维”毋宁是对审判理念在具体审判场景中的运用。商事审判也有一些逐步被认识到并广为接受的理念和思维，它从大方向上保障了法官对商事案件的审判质量。
破产案件的债务人基本都是企业法人，他们与社会交往形成的债权债务关系也基本属于商事范畴，在不进入破产程序的情况下，其个别纠纷都会成为法院商事审判的案件，而在破产程序中当然又是管理人审查的对象。因此，在破产债权审查过程中坚持商事审判的理念，无疑有利于正确认定破产债权，减少债权人异议和确认诉讼及其带来的被法院改变认定的风险，提高管理人工作质量。同时，我国实行民商合一，没有单独的商法，但理论上《破产法》属于商事特别法无疑。管理人作为执行破产法的机构，也有义务通过遵循商事审判理念来维护国家法治的统一。这对于维护社会预期促进经济活动具有重要意义。
笔者认为，商事审判理念是以保障交易安全、促进交易效益、推动交易发展为目标，在审判中应当坚持的规则和信条。例如，要保障交易安全就得坚持商事主体强制主义、商事行为外观主义、商事责任严格主义；要促进交易效益就得树立商事行为有偿的观念，注重对可得利益的保护，重视赔偿损失的救济方式；要推动交易发展就得尊重商事主体的自治，尊重交易主体的契约，等等3。而在具体的审判实操中，重视对这些规则、信条的坚守和运用就可以叫做商事审判思维。 最能体现商事审判特征的思维就是：在区分内外法律关系基础之上，在外部关系中坚持外观主义、形式主义，内部关系不得对抗外部关系。商事交易离不开主体、行为和产权。对于商事主体，国家法律对其设立和变更均有规定，要求对其注册资金、股权结构、治理规则、经营信息等予以公示；对于产权，除了多数动产，国家法律对各种不动产、交通工具等的所有权状况等也有公示制度。关于主体和产权的具体内容一经公示即被法律赋予公信力。那些没有被公示的“真实”交易被视为内部关系，不能对抗第三人基于公示信息进行的交易或作出的权利选择。同时，由于行为在民法上被作为意思表示，意思和表示可能因各种主客观原因产生不一致，为了保护行为相对人对表示的信赖，商事审判也要求以表示的外观确定行为的效力，交易一方一般不得以其行为外观没有忠实反映其真实意思来否定交易。内部和外部，以及外观和真实的意思之间存在相对性，只有坚持商事审判思维才能正确认定法律关系及其效力。
例如4，A的股东B出资没有完全到位，B为了融资将股权转让给C，承诺加价回购股权，属于明股实债的安排。假设1：A破产。相对于A的债权人，C以与B之间是明股实债关系意图抗辩补足注册资金的责任，不应当得到支持。假设2：B破产。虽然B和C是明股实债的关系，但是主动权在B的管理人，即管理人按照有利原则，既可以以外观认C是股东，也可以按实质认B是股东；而当管理人认C是股东时，C以明股实债抗辩是无效的。假设3：C破产。无论C的管理人按照有利原则选择主张股权还是债权，B都有权主张明股实债，反之亦然。也就是说，在BC之间最大可能是按照真实法律关系确认从而达成利益平衡。
四、穿透式审判思维在债权审查中的必要及可能
商事法律和商事审判对于公示公信的保护当然也可能被滥用，例如保险公司的实际出资人委托他人持股以规避监管对于股东资格或持股数额的规定。因此，在2019年11月发布的《九民纪要》中提出了穿透式审判思维的概念。从起源看，这一提法是对金融监管中的穿透式监管的司法回应，即按照实质重于形式的原则，透过金融产品的表面形态看清业务实质，根据其实质特征认定真实的法律关系和效力，避免在身份和产品形式上虚伪包装逃避监管损害公共利益5。显然，穿透就是对外观的突破，对形式面纱的揭开。从理念上讲，穿透是以外观主义为原则的例外，应当限定在涉及金融安全的交易领域，不应当任意扩大而损害私法自治。从操作上讲，受程序和证据的限制，“穿透”也非易事。
与此不同，在破产程序中，管理人则应该更多地运用穿透思维。首先，在破产案件中，商法所要维护的交易安全、效益等价值，已经具体化为对可分配财产的最大化和债权人之间的公平受偿。破产不是商事主体的正常状态，破产要解决以债务人为同一对象的众多债权人的统一执行。无论债权人有多少，他们都因为这个同一债务人而特定化和稳定化。在这样一个确定的群体里，商法追求的交易安全、效益等价值就是要通过债权人公平分配最多分配来实现。债权审查工作无疑也应该以此为目标而开展，促进这一目标的达成。其次，破产程序赋予管理人的职权也为其查明事实追求实质公正创造了条件。管理人调查核实事实不受严格的程序限制，证据来源也十分广泛，包括债权申报人本人、其他债权人、债务人、债务人银行等债务人关键信息保管单位、对债务人财务进行审计的机构等，这使管理人具有穿透表面假象认定事实的优势。综上，管理人要充分利用一切可以查明事实的证据和渠道，促进债权人公平受偿。
当然，从工作方法上讲，管理人没有必要事事怀疑讲穿透。破产债权审查中需要运用穿透思维的有两种常见情况。一是“揭开公司的面纱”，认定公司间的关联关系特别是实际控制关系。一些债权申报表面看证据齐全，交易真实发生，但深挖其与债务人的关系就会发现他们之间的关联关系。关联交易并不一定不合理，但其不合理的可能性的确远远大于一般交易，并因此会损害其他债权人的利益。例如6，甲公司破产，乙公司申报借款债权。从证据看，借款真实发生也一直没有偿还。然经过对甲乙公司的股权结构分析，两家公司关联密切，实际控制人一致。而甲公司存在以下情况：注册资金1亿元，开发的房地产项目土地出让金就超过1亿元，在建筑公司垫支修建房屋至4层，甲公司将项目以在建工程抵押贷款1.3亿元，该款项被实际控制人调用给其他关联企业一直没有归还。也就是说，甲方资本不充足，资金又被关联企业占用，这种情况下向乙公司借款。管理人将乙公司的该笔债权认定为劣后债权。二是“揭开虚假合同关系的面纱”，认定合同关系的真实性质和效力。《民法典》第一百四十六条规定（同《民法总则》第146条），“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”试举一例：甲公司破产，乙公司申报1000万元债权，该债权系从丙公司受让。经查，甲公司的确欠丙公司1000万元，但同时丙公司也欠甲公司1000万元，双方并未抵消互负债权。又查明，甲乙丙三家公司系关联公司，实际控制人同一，甲公司虽然破产但有不错的破产财产可供分配，乙丙虽然没有破产但均为空壳公司。由此可见，丙方和乙方的债权转让关系掩盖了甲公司对债权的实际放弃行为，该行为损害了债权人的利益，应当被认定为无效。又如，破产债务人的股东甲将部分股权转让给了乙，工商备案文件显示双方就是股权转让关系，乙却以债权人身份申报债权。那么这个登记在乙方名下的股权应该如何认定？明股实债？股权让与担保？这需要根据双方签订的真实合同来认定。
注释
[1] 破产管理人是由其负责人和相关工作人员如律师组成的工作机构。债权审查是其作为机构的职责，具体工作当然是由工作人员去完成。为写作便利，本文将工作人员也笼统为管理人，具体指人还是机构，相信上下文语境是清楚的。
[2] 破产程序是对同一债务人的全部债务的统一执行，涉及到全部债权人和具体个别债权人。本文为行文便利不就此做出区分，相信通过上下文能够明显看出具体所指。
[3] 江苏省高级人民法院 《关于商事审判与民事审判辩证关系的初步研究——以商事审判的独立性和特殊性为视角》；江必新《刑事、民事、行政审判思维的不同》
[4] 王芳等《“明股实债”的司法认定规则及其风险防范》
[5] 张桦《“穿透式审判思维”的功能与边界刍议》
[6] 根据真实案例简化，见（2022）川01民终3885号民事判决书
