问题1 ：法官对举证责任有无自由裁量的权力?
对此，最高人民法院的观点十分明确∶审判实践中在涉及举证责任分配问题时，首先应当注意的是，举证责任的分配具有法定性，即举证责任是由法律分配，而在原则上并不能由法官来分配。因此，法官只能根据本条的规定，在对民事实体法规范进行类别分析的基础上，识别权利发生规范、权利消灭规范、权利限制规范和妨碍规范，并以此为基础确定举证责任的负担。
因此，法官在举证责任分配问题上是适用法律的过程，是通过对实体法规范的分析发现法律确定的举证责任分配规则的过程，而非创造举证责任分配规则。法官对举证责任没有自由裁量的余地，因为这涉及到一个法定的诉讼义务的负担问题，自由裁量如果在具有重大结果意义的诉讼义务负担上发挥过多作用，往往会引发对裁判公正性的重大质疑。由此，个案举证责任的法定性和客观性已经被《民事诉讼法解释》第九十一条的规定作了正式强调，剥夺了 2001 年《证据规定》第七条赋予的法官可以根据具体案情对举证责任进行分配的权力。
问题 2∶如何理解举证责任转移的说法?
有同志会提出，我们在案件审理的过程中经常会把某个具体的待证事实在原告举出相应的证据之后，明确告知推翻该证据的义务应当由被告来进行反证。这时，不就是举证责任转移了吗?由于举证责任严格的法定性，因此，这并不是抽象的诉讼义务负担意义上的举证责任，而是一个反证的问题，不存在转移的概念。
问题 3：如何把握举证责任的恒定性与反证的变化性的关系?
这个问题本质上就是如何来理解具体案件审理中的本证与反证相互转化的关系问题?反证的义务之所以触发，是因为原告对其负有举证责任的待证事实已经进行了相应的举证，且相关证据已经较为完备，使得法官肯定该事实成立的心证结论可以初步得出。此时，如果被告对相关事实仍持有异议，法官将予以释明，要求被告对原告所尽的本证提供相反的证据，从而达到动摇法官已经初步形成的心证结论。
当法官已经对某个待证事实形成了初步的心证，即认为当事人主张的某个事实已经成立，此时，如果有当事人要推翻法官已经作出初步心证的事实，当然要举出相反证据动摇这个初步的心证结论，最终促使法官得出待证事实不成立的心证结论。如果不进行积极的反证，一旦经过举证期限，法官就对该待证事实形成了最终的心证结果，那该待证事实就已经转化为法律事实。这个问题我们会在之后的相关章节中再作详细展开。
问题4∶对某个待证事实不负有举证责任的当事人一方是否一定需要等到负有举证责任的当事人举出相关证据后才能提供相反证据呢?
对此，并没有作限定性的要求。因为从主观意义上的举证责任角度出发，案件当事人对其所主张的事实均负有证明责任，即便一方当事人对该待证事实不负有客观或消极意义上的举证责任，但不妨碍其仍可以向法官提交相反的证据，从而促进法官尽快对相关事实是否成立作出认定。无论是从诉讼程序尽快展开的效率角度，还是从帮助法官形成最接近客观真相的心证结论角度。无疑都是应当鼓励当事人就案件事实进行举证的，不论该当事人对相关事实是否负有法律上的举证责任。
来源：潘华明 著《民事诉讼证据新规实战指南——规则综述与经验提炼》，人民法院出版社2020年6月出版
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