“叫个鸭子”的广告被指低俗
历时5年，一波三折、多次引爆舆论的“叫个鸭子”商标驳回复审纠纷案尘埃落定，最高院再审认定“叫个鸭子”商标违反公序良俗。
店家一直想注册为商标 商标局认为格调不高
“叫个鸭子”品牌运营主体北京味美曲香餐饮管理有限公司委托诉讼代理人、北京市大安律师事务所朱树明律师接受华商报记者采访时说，最高人民法院的再审判决是去年12月24日做出的，认定“叫个鸭子”商标格调不高，与我国公序良俗不相吻合，构成商标法第十条第一款第八项所规定的有害于社会主义道德风尚的标识。朱树明律师坦言，这个判决对品牌影响非常大。
”叫个鸭子”首家线下实体店开业活动
“今天老公去看球，晚上一个人无聊叫个鸭子” “邀你见证人类首次合法公开集体叫鸭”“集体叫鸭”“鸭寨夫人”“二奶车”、“第一次干，比较乱” ……2014年，类似病毒传播软文传遍了朋友圈，网红品牌“叫个鸭子”由此诞生，由数名从事互联网及媒体行业，热爱传统美食的85后、90后发起创建的，主要以自制秘方烹制的鸭子为主打产品，及鸭子周边的美食。由于这个名字自带流量，这样的打造让“叫个鸭子”收获了不错的市场反响。2014年10月26日，“叫个鸭子”实体店在北京举行开业活动。开业不到一月，运营主体北京味美曲香餐饮管理有限公司向商标局提交了“叫个鸭子”的商标注册申请，申请类别包括食品、饮料等数十种。朱树明律师接受华商报记者采访时说，之所以申请商标，除了品牌发展的需要之外，还有一个重要的原因是维权，当时这个品牌火了之后有很多山寨的出现，严重影响了原有品牌的形象和声誉。
商标局以“该商标格调不高，易产生不良社会影响”为由，将该商标驳回。北京味美曲香向商评委递交复审申请，商标评审委员会认为诉争商标为“叫个鸭子及图”，用作商标格调不高，易产生不良社会影响，亦作出被诉决定予以驳回。
北京味美向北京知识产权法院提交了“叫个鸭子文字及鸭子卡通图形”的商标诉讼申请。认为 “叫个鸭子”具有知名度，具有商标的广告宣传、商品销售、在先判决等共计16份证据，可以证明商标的使用情况及知名度情况。
一审认为易造成不良影响 ; 二审法院撤销一审判决
一审法院认为，“鸭子”的通常含义指一种家禽，但在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含义。诉争商标指定使用在“酒吧服务、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）”等服务上，尤其是诉争商标文字又由谓语动词组成“叫个鸭子”短语，会进一步强化相关公众对第二种含义的认知和联想，易造成不良影响。遂判决驳回味美曲香公司的诉讼请求。案件受理费一百元由味美曲香公司负担。
容易让人产生联想的套装
味美曲香公司不服，向二审法院提出上诉。二审法院认为，诉争商标由文字“叫个鸭子”、鸭子卡通图形和图案背景共同构成。“鸭子”的通常含义是指一种家禽，按照社会公众的通常理解，并不能从“叫个鸭子”的文字中解读出超出其字面本身的其他含义。一审法院认为“叫个鸭子”格调不高，并不能等同于社会公众的一般认知，故诉争商标使用在指定服务上并未产生不良影响。因此，诉争商标的注册申请未违反商标法第十条第一款第八项的规定。遂判决:撤销一审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出决定。国家工商行政管理总局商标评审委员会申请再审。
最高法再审认定违背公序良俗 特殊语境下让人产生其他联想
最高人民法院再审认为，商标法第十条第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定，商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第八项规定的“其他不良影响”。可见，申请注册的商标是否具有不良影响，在于标志或标志构成要素本身，一般并不涉及基于商品或服务类别的特别考虑。
本案诉争商标的文字构成要素为“叫个鸭子”。“鸭子”的通常含义是指一种家禽，但在特殊语境下，非主流文化中亦有“男性性工作者”的含义。“叫个鸭子”系动宾短语，其中的动词“叫”和量词“个”均不与“鸭子”的通常含义即“家禽”相匹配，易使人产生其他含义的联想。虽然申请商标标志中还有卡通鸭子的图形，但文字部分仍系商标的主要识别内容。该标识显然格调不高，与我国公序良俗不相合，构成商标法第十条第一款第八项所规定的有害于社会主义道德风尚的标识。
最高人民法院认为，诉争商标尚未获准注册，被诉决定和一审判决从维护社会主义道德风尚弘扬社会主义核心价值观的角度出发，对诉争商标进行严格审查并无不当。而且，味美曲香公司除申请诉争商标外，还申请“招只鸡来”等商标，亦可印证其注册低俗商标、追求异类的主观意图。此外，商标注册遵循个案审查原则，另案商标的注册并不能得出本案商标亦应予以注册的结论，故味美曲香公司主张另案注册商标的理由并不能适用于本案。
最高人民法院最终认定，商标评审委员会的再审诉讼请求成立，二审判决适用法律错误。判决撤销北京市高级人民法院（2017）京行终字3393号行政判决；维持北京知识产权法院（2017）京73行初2359号行政判决，即驳回北京味美曲香餐饮管理有限公司的诉讼请求。
朱树明律师说，案子打到最高法肯定没有回旋余地了，虽然无法从商标的层面在有所突破，但是会考虑从不正当竞争的角度维护公司的合法权益，打击山寨和盗版行为。
【相关案例】 “叫了个鸡”商标不具有合法性无独有偶，有个“叫了个鸡”商标也被告知低俗。
“叫了个鸡”
2018年9月10日，上海浦东法院宣判了上海台享餐饮管理有限公司与被告安徽甄旺品牌管理有限公司、安徽手拉手餐饮管理有限公司、上海市浦东新区惠南镇精品小吃店不正当竞争及著作权侵权纠纷一案。
浦东法院认为，易产生不良社会影响的商品或服务的商业标识因存在法律瑕疵而不具有合法性，不受反不正当竞争法保护。原告主张保护的涉案服务名称标识“叫了个鸡”，由谓语动词“叫”、助词“了”、量词“个”和名词“鸡”四个汉字组成，“鸡”本身的含义为一种家禽，但在“叫了个” “鸡”的特殊构词方式形成的语境下，容易使人将“鸡”与民间约定俗成的隐晦含义相联系，从而容易使人产生购买色情服务的低俗联想。原告在创业之初为博取消费者和合作伙伴的关注，通过官网、微信公众号、合作门店等，对外发布并大量使用“叫了个鸡”“没有性生活的鸡”“和她有一腿”等广告宣传语，并将“叫了个鸡”文字和图案组合使用于店招等处。作为以广大普通公众为消费群体、向其提供快餐服务的服务名称，如此意图迎合低级趣味、有伤社会风化的不良商业标识，严重违背了社会公序良俗。
【律师说法】违法公序良俗的行为属无效陕西望颂律师事务所副主任、高级合伙人王世冰律师认为，公序良俗即公共秩序与善良风俗的简称。所谓公序，即社会一般利益，包括国家利益、社会经济秩序与社会公共利益。所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。我国将公序良俗确立为民法的基本精神和基本原则之一，并在《民法总则》第八条、第十条、第一百四十三条第三项、第一百五十三条第二款多次体现，足以体现出公序良俗的重要性。民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定。故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定的不足，当遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。因此，法院认为“叫了个鸡”、“叫个鸭子”“严重违背公序良俗原则，违背了经营者应当守法的竞争原则，应当予以禁止。
华商报记者 王利民 编辑 李振
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