前言：之所以发文分飨本案辩护词，是因为对类罪案件辩护具有参考价值，同时不难发现该类刑行衔接的刑事案件会有灰色、真空、模糊，希望接受类罪案件委托的刑辩律师重视。当然，本案虽然无罪辩护无功而返，但笔者在审查起诉阶段就将涉案金额从8011330.16降低到2652698.48元，在法庭上据理力争，本案被告人陈某某获减轻处罚，无疑是有效辩护。一审判决后，被告人陈某某没有上诉。
尊敬的审判长、审判员，人民陪审员：
根据事实和法律规定，辩护人认为被告人陈某某不构成生产、销售伪劣产品罪，现分从定性部分、量刑部分发表辩护意见，供合议庭参考：
根据刑法第一百四十条的规定，生产、销售伪劣烟草制品，销售金额在五万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《伪劣产品案件解释》”）的有关规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣烟草制品后所得和应得的全部违法收入。伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍（十五万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。
伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。
第一部分 定性辩护
一、被告人陈某某客观上没有生产、销售伪劣产品的行为，主观上也没有生产、销售伪劣产品的故意，其行为不符合生产、销售伪劣产品罪的构成。
首先，被告人陈某某主观上不明知。根据《纪要》对“明知”定义，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为“明知”：
1.以明显低于市场价格进货的；
2.以明显低于市场价格销售的；
3.销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；
4.其他可以认定为明知的情形。
本案没有证据证明被告人陈某某存在进货、销售行为，所以被告人陈某某对他人生产、销售假冒伪劣产品不“明知”。
其次，被告人陈某某客观上没有销售假冒伪劣产品的行为，因为他并没有销售假冒伪劣产品，也没有销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品，他是1名雇工，主要职责是司机，当晚被抓时在仓库现场是在接受老板的安排后进入仓库内，从事一般的货物搬运工作，这是他第二次进仓库（第一次是打扫仓库卫生，当时还没有堆放物品），他每个月靠领取6000元工资养家糊口，上班还不到一个月时间，靠出卖劳动力以获取薪酬，并非以参与生产、销售伪劣产品牟利为目的。
最后，仓库并非其所租，其驾驶的粤A0D91L面包车（货拉拉）上并没有发现非法卷烟制品，也不能认定其为运输假冒伪劣产品。仓库房间内、空地上堆放的卷烟制品和粤GXR058汽车上查获的600条白沙香烟等与他无关，仓库存放的案涉卷烟制品明显另有其主。
在案现有证据中没有证据可以证明其参与其中，其既不是生产者，也非销售者。
二、根据《烟草专卖品鉴别管理办法》（国烟科[2014]）285号、《卷烟产品鉴别检验规程》（国烟科[2006]）894号）的相关规定，本案《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、（《鉴定意见》）仅对“送样”具有鉴别证明作用，而不具有对案涉其他卷烟制品的鉴别证明作用。
理由如下：
一是该送样没有送样单，没有记录送样的形成过程，检验样品来源，无法满足鉴别检验需要。根据《卷烟产品鉴别检验规程》4抽样方法，“4.1当鉴别检验包括抽样时，应先根据品牌、规格、批号、包装等情况进行分类，然后按照4.2的要求随机抽取一定数量的样品，作为鉴别检验样品。”
“4.2数量在5件（50条为1件，其他包装规格按条数换算）以下的，分别从每件中随机抽取1~2条（1条200支），形成样本，再从样本中随机抽取2条作为试样，不足2件时，抽取1条或全数抽取作为试样；数量在5~10件的，分别从每件中随机抽取1条，形成样本，再从样本中随机抽取2条作为试样；数量在10~50件之间的，随机抽取10件，分别从每件中随机抽取1条，形成样本，再从样本中随机抽取2~5条作为试样；数量在50件以上的，随机抽取20件，分别从每件中随机抽取1条，形成样本，再从样本中随机抽取5~10条作为试样。”
“4.4条抽样后，抽样小组要对抽取的试样予以封样，并填写抽样单，在抽样单上做出必要的记录。”
具体到本案，委托方广州市白云区烟草专卖局专卖稽查大队送样检验，送样均为1条，委托方应向鉴别检验机构提供鉴别检验样品来源说明等资料，提供的鉴别检验样品应满足鉴别检验的需要，这是《烟草产品鉴别检验管理办法》第十一条规定，但委托方的送样来源不明，没有抽样单，没有就形成检验样品的过程进行记录，而且无法满足鉴别检验的需要，广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告声明第6点也声明：送样检验仅对来样负责。
因此，此报告仅对送样（1条）具有证明作用，但不能作为其他案涉卷烟产品为“假冒注册商标且伪劣卷烟”的证据。
二是本案实物卷烟 “中华（硬细支生肖纪念版）”因无此规格，不能认定为伪劣卷烟，广州市白云区烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品核价表》以“中华（大中华）”6768条，单价942.22元/条，共6376944.96元的作价是明显错误的，虽然在《起诉书》中已经初步接受了辩护人不应以单价942.22元计算的意见进行估价，在第一次庭审休庭后，广州市白云区烟草专卖局于2021年2月3日出具了一份《情况说明》，以实物卷烟中华（硬细支）和条形码6901028074148（大中华）不匹配，无法查清具体规格，适用2019年度全省平均建议零售价格150.46元/条算，但辩护人坚持认为此部份假冒伪劣卷烟制品因国内尚无此规格，属于无法估算货值金额的假冒卷烟制品，根据疑点利益有利于被告人的原则，此部分应当不计入。
三、被告人陈某某不是本案共犯。
知道或者应当知道他人实施本《纪要》（最高法、最高检、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等适用刑事案件适用法律问题座谈会纪要》）第一条至第三条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任：
1．直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的；
2．提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的；
3.运输假冒伪劣烟草制品的。
首先，从被告人陈某某驾驶的粤A0D91L面包车（货拉拉）汽车上，没有非法卷烟制品，不能认定其为运输假冒伪劣烟草制品；
其次，仓库内堆放的卷烟是他第2次进入仓库后才发现有案涉卷烟制品、在粤GXR058汽车上查获的600条白沙香烟与他无关，仓库的卷烟制品明显另有其主，抓获现场也并非生产现场，就被告人陈某某直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品，或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的均无从说起。
最后，被告人陈某某的行为不符合：《纪要》“第九条知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”中所规定的任何一种情形。
本条不仅仅规定了主观上具有‘明知’的故意，还要“在明知他人实施生产、销售伪劣产品犯罪时，客观行为上有提供本条规定的便利客观行为。
被告人陈景田与其他“实施生产、销售伪劣产品犯罪的人”没有共谋的故意，其他“实施生产、销售伪劣产品犯罪的人”不会认为被告人陈景田在与他们一起实施犯罪，不存在共同犯罪的意思联络，和利益。
四、本案不能排除被告人陈某某仅是雇工的合理怀疑。
在案证据有一份微信聊天截图，就是陈某某的老板郑某发给他的，截图的内容为：“丽-5佛山”、“丽-2广州”、“细-3不打马”，经过公安侦查人员讯问，包括辩护人在庭上发问，以及案卷中的其他证据，均无法证明该段信息到底是什么意思？但至少可以说明一个事实，那就是被告人陈某某是受他人——老板郑某的安排从事工作，这与被告人陈某某到案的前后几次口供允合，因其入职时间不到1个月，一共进去过仓库两次，对涉案的烟草制品是真是假？——“法律不强人所难”，不应该苛求其已达到“明知”的程度，只能以平常人的正常理智非专业人士的认知水平来评价，虽然其在口供中也有言及到他认为这些卷烟是假冒产品，但仅为其内心猜测而已。
五、对“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。”的异议。
刑法第140条规定的“销售金额在5万元以上。”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
《伪劣产品案件解释》指出：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（下称《纪要》）的通知,商检会[2003]4号2003年12月23日
“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。”
对照以上法律规定、司法解释、《纪要》，我们不难发现，《纪要》的量刑规定，既不符合《刑法》第一百四十条 生产者、销售者……销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；……罪刑法定原则——销售金额五万元以上才构成该罪，也不符合《伪劣产品案件解释》指出：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”罪刑相适应原则——尚未销售金额3倍以上的系未遂犯，其实从刑法第一百四十条到司法解释的该罪法定模式是：销售金额五万元以上 货值金额达到刑法一百四十条规定的销售金额3倍以上的才构成该罪，但《纪要》想当然地将“销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；……”，“复制”成“分别达到十五万元以上不满二十万元”并依次类推为：“二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。……”系明显错误的，不应作为裁判依据。辩护人认为，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法一百四十条规定的销售金额3倍以上的，是指伪劣产品货值金额15万元以上，虽然尚未销售，但损害法益已经达到情节严重的程度，就应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，这才是“3倍以上的”应有之义，也就是到这个“3倍构罪但属未遂”就应打住——不应当再延伸推论得出其他量刑档次，不然的话，按照《纪要》规定，销售伪劣产品达5万元以上……定罪量刑在2年以下……比没有销售伪劣产品（销售伪劣产品达0万元以上），例如本案未销售的卷烟制品货值金额2652698.48元，可能被量刑十年以上要轻得多，这必然导致刑罚失衡。
辩护人认为，“伪劣产品货值金额15万元以上，虽然尚未销售，但损害法益已经达到情节严重的程度”，很明显这里用的是“以上”，也就是包括了比15万元在内的无限大货值金额。既是定性货值金额，也是量刑货值金额。
今年1月10日、11日，第十五次全国检察工作会议在京召开。最高人民检察院检察长张军在讲话中指出，司法解释工作总体滞后于司法检察实践。说明了部分司法解释是存在问题和修订的空间。举重以明轻，举轻以明重，《纪要》明显存在不合理的地方，司法中，应当坚持罪刑法定原则、罪刑相适应原则。
第二部分 量刑辩护
根据本案事实和法律规定，辩护人认为，本案公诉人指控被告人陈景田构成生产、销售伪劣产品罪证据不足。
综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条 （二）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。请求法院宣告其无罪。
以上辩护意见，敬请合议庭采纳。
被告人陈某某的辩护人：邓忠开 律师
2021年2月24日
