公司设立时约定担任“董事长”职务，公司成立后又负责公司经营运作、全体员工技术培训工作的，即使工商登记信息为“监事”，但结合其他事实能认定其在公司实际担任高级管理人员职务的，公司有权要求其承担违反忠实勤勉义务的责任。
1、公司董事、高管对公司负有忠实和勤勉义务
2、“高管”身份如何进行认定？
3、董事、高管的竞业禁止义务并非是绝对禁止
4、“竞业禁止”义务约束的是董事、高管在职期间行为，不包括离职之后
……详情见下文
2012年9月9日，蒋某与张某签订《合作协议书》，约定双方合作开发葡萄酒销售，共同成立A公司。A公司注册资金100万元，蒋某出资70万元，占70%股份，张某出资30万元，占30%股份……张某负责进酒工作，担任董事长职务，负责A公司所有人员的技术培训……
2013年3月15日，A公司成立。工商登记信息显示，股东为蒋某和张某，各持股70%和30%，蒋某为执行董事、经理，张某为监事。
2013年6月26日，A公司与B公司签订了《产品经销合同》，约定A公司授权B公司为授权经销商，产品名称为唐莎伯爵干红葡萄酒……合同签订后，B公司并未向A公司订货。
2013年8月29日，C公司就唐莎伯爵干红葡萄酒进口进行海关申报。次日，B公司在C公司收取上述货物并盖章确认，总金额1437000元。此次交易中，C公司向B公司供货的货品名称、价格均与A、B公司签订的《产品经销合同》约定一致。而C公司是张某设立的一人有限公司，张某是唯一的股东兼法定代表人，C公司与A公司的经营范围相似，均是葡萄酒公司。
2014年，A公司将张某诉至法院，认为张某违反了忠实勤勉义务，利用在A公司任职期间获取的客户资源，私自为其另一家公司牟取不正当利益。张某应向A公司返还利润15万元。庭审中张某辩称，其是A公司监事，并非董事或高管，不负有忠实勤勉义务。
法院认为根据我国《公司法》的相关规定，公司董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
本案中，张某称其并非A公司的高级管理人员，亦未违反忠实义务剥夺A公司的商业机会，则本案的争议焦点为：1.张某是否属于A公司的高级管理人员；2.张某是否违反了《公司法》规定的忠实义务；3.张某是否应当向A公司返还利润。
一、关于张某是否属于A公司的高级管理人员。张某称其为A公司的监事，根据法律规定，高级管理人员与其监事的身份相违背，故其不属于A公司的高级管理人员。本院认为，《公司法》第二百一十六条第（一）项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”张某是否属于A公司的高级管理人员，应当从以下两个方面认定：
第一，虽然A公司的工商登记信息显示张某为监事，但经庭审询问，张某称其在A公司未实际履行监事职责，具体负责业务板块。故不能仅以工商登记的信息即认定其是否为高级管理人员。
第二，关于张某的具体岗位职责，蒋某与张某签订的《合作协议书》对此进行了约定，其中包括“张某负责进酒工作，张某所进葡萄酒应当适合中国市场的口味和适合中国市场的营销价格；张某担任董事长职务，公司不向张某支付工资；所有的酒进入A公司必须有张某认证证明；张某负责A公司所有人员的技术培训……”。张某认可A公司的经营范围包括葡萄酒进口业务，张某作为A公司的两个股东之一，负责进口葡萄酒、培训公司所有人员等重要事项，实际上符合高级管理人员的职责。
综上，从张某的具体职务来看，张某属于A公司的高级管理人员。
二、关于张某是否违反法律规定的忠实义务。《公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十八条第一款第（五）项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”
本案中，根据查明的事实，张某同时为C公司的股东且为C公司的法定代表人。在A公司与B公司签订《产品经销合同》后，双方并未实际履行该合同，相反，张某以C公司的名义向B公司提供了进酒服务并收取了相关货款，其所进葡萄酒的时间、种类、产地、单价、数量、总价均与《产品经销合同》一致，致使其所在的A公司失去了该次商业机会。张某作为负责进酒工作的高级管理人员，其行为违背了《公司法》规定的忠实义务，给A公司造成了损失。
三、关于张某是否应当向A公司返还利润。根据上述认定的事实，张某作为A公司的高级管理人员，违背了法律规定的忠实义务，给A公司造成了利润损失。《公司法》第一百四十八条第二款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”因张某认可按照《产品经销合同》附件二规定的标准计算利润，并称根据该标准计算的利润为15万元，但需扣除2.5%至5%的代理费。现张某未能举证证明扣除代理费的相关依据，故张某应当向A公司返还利润15万元。
故，法院判决张某向A公司返还利润15万元。
律师点评上述典型案例涉及到了对高管违反忠实勤勉义务责任的认定，我们对此作几点阐释：
1、公司董事、高管对公司负有忠实和勤勉义务
公司法规定公司董事和高管对公司负有忠实和勤勉义务，这里的忠实勤勉是要求董事和高管在处理公司事务过程中要符合合理的技能水准、要尽合理的谨慎和注意程度。如果以董事和高管的专业知识储备水平、管理经验法则、合理注意义务应当作出正确选择或实施正确行为，而董事和高管却出于故意或过失作出了错误的判断、实施了不恰当的行为，这种情况下应当认定其违背了忠实勤勉义务。我们此前发布的《公司高管"不足额"为员工缴纳社保，竟被判决向公司赔偿损失！》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了董事和高管的忠实、勤勉义务，可供参考。
此外，公司董事、高管还有八项禁止行为，其中就包括竞业禁止义务。竞业禁止是指禁止利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。竞业禁止也是董事、高管的法定义务，无需特别约定。
2、“高管”身份如何进行认定？
公司法规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。可见，在法定四类人员之外，公司章程还可以对高管的范围作出特殊约定。
一般情况下，对于高管身份的认定是以工商登记信息为依据的，但工商登记信息并非唯一的认定依据。对于公司而言，内部的意思自治才是更为重要的认定依据。
本案中虽然张某在工商登记信息中是“监事”，而非“高管”，但从A公司设立之前张某与蒋某的约定可知，张某担任的职务是“董事长”，且工作职责是进酒与所有人员的技术培训。由此可见，张某在公司整体架构中处于较高的层级，且权限很大，甚至对A公司的经营运作起着至关重要的作用。在这种情况下，应当以张某在公司中任职的实际情况来认定其是否具有高管身份。我们此前发布的《“高管”在职开公司，公司以“竞业禁止”追责却败诉——律师支招：如何证明员工职位》（点击文章名即可查看）一文中也介绍了几种证明员工职位的方法，可供参考。
公司治理建议1、董事、高管的竞业禁止义务并非是绝对禁止
虽然董事、高管负有竞业禁止义务，但这种禁止并非是绝对禁止。公司法所规定的竞业禁止前提是“未经股东会或者股东大会同意”，也就是说，如果董事、高管的竞业行为已经经过公司股东会或股东大会同意，则董事、高管再从事竞业行为就不属于违反公司法的行为。我们此前发布的《"董事"另行设立同业公司，为何不能追究其赔偿责任？》（点击文章名即可查看）一文中董事另行设立同业公司，但法院认定其并未违反竞业禁止义务，可供参考。
2、“竞业禁止”义务约束的是董事、高管在职期间行为，不包括离职之后
竞业禁止仅适用于在职期间的董事、高管，约束的是其在职期间的竞业行为。一旦董事、高管离职，就无需履行忠实、勤勉义务，也不再受竞业禁止义务的限制。
如果董事、高管没有与公司另行签订竞业限制条款，董事、高管完全可以在离职之后另行设立与原公司经营范围相同或相似的公司，原公司无权禁止其开设，也无权追究其责任。我们此前发布的《高管离职后设立公司从事竞业行为，公司诉请高管赔偿为何败诉？》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了这个问题，可供参考。
因此，建议公司与董事、高管另行签订竞业限制协议，在发现董事、高管从事竞业行为时，注意区别行为发生在就职期间还是离职后。如果在就职期间，追究其董事、高管违反竞业禁止义务的责任。如果已经离职，追究其违反竞业限制协议的违约责任。
法条指引《中华人民共和国公司法》
第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
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