一、一宗表见代理案件的反转剧情
（一）案件基本情况
2015年6月初，某能源公司（本案一审被告，下称“被告母公司”）的全资子公司（本案一审被告，下称“被告子公司”）与某银行（本案一审原告，下称“原告银行”）签订《商业承兑汇票贴现额度合同》，约定原告银行对被告子公司签发并承兑的商业承兑汇票予以贴现，额度最高为2亿元，额度使用期限为1年等。为担保上述合同的履行，被告母公司与原告银行签订《最高额保证担保合同》，为上述债务本息承担连带责任。
2015年6月至7月期间，被告子公司向相对方签发商业承兑汇票数张，相对方向原告银行提起汇票贴现申请，贴现汇票票面总金额约1.4亿元。汇票到期后，原告银行未能按时足额收回贴现款逾九千万元，遂起诉被告子公司及被告母公司，要求两方对贴现款承担连带清偿责任。案件审理中经司法鉴定：该次交易中的《最高额保证担保合同》及数张商业承兑汇票上的被告母公司公章及其法定代表人某乙的私章均与被告母公司提交的样本不符。
本案其他核心事实如下：
1、被告子公司与原告银行的汇票业务最早始于2014年，发起人和主要经办人是被告子公司法定代表人某甲（同时兼任被告母公司副总经理）。在原告银行告知某甲需被告母公司提供担保后，某甲并没有向母公司及其法定代表人某乙进行上报，而是要求母公司印章管理员某丙想办法解决。
2、2014年开展第一笔业务时，原告银行的某丁等人来到被告母公司办公大楼办理核保，某甲带他们到18楼办公室找到印章管理员某丙加盖被告母公司公章，并告知某丁等人被告母公司法定代表人某乙的私章及股东单位的印章均不在被告母公司办公大楼保管，之后会安排人员将盖章确认的《最高额保证担保合同》《股东大会决议（担保）》、商业承兑汇票上保证担保粘单送到原告银行，某丁便未按照原告银行内部规定亲眼见证某乙在《私章确认函》上签字。后经鉴定，第一笔业务中《最高额保证担保合同》、《股东（大）会决议（担保）》《法定代表人/负责人证明书》《兑保书》上被告母公司的印文与被告母公司提供的样本一致，但该《最高额保证担保合同》及《私章确认函》上法定代表人某乙的印文与被告母公司提供的样本不一致。【简而言之：第一笔业务，公章真、私章假；第三笔业务（即本案讼争交易），公章和私章均假。】
3、2014年底第二笔业务，原告银行某丁等人又来到被告母公司办公大楼办理核保，现场加盖公章。两三天后，某甲带着某乙私章至原告银行某丁办公室，在核保材料上加盖某乙私章。
4、本案争议的2015年6月的第三笔业务，原告银行某丁等人再次来到被告母公司办公大楼办理核保，仍由某甲负责办理盖章用印手续，半个小时左右，某甲将盖好被告母公司公章和法定代表人某乙私章的《最高额保证担保合同》、盖好被告母公司股东单位公章的《股东大会决议（担保）》，以及《私章确认函》、商业承兑汇票保证担保粘单等核保材料交给某丁。
（二）一审、二审及再审判决核心要点
1.一审法院2019年判决被告母公司不构成表见代理，无需对被告子公司承担连带责任，核心理由为：
（1）原告银行并未见证被告母公司的盖章过程，特别是被告母公司股东同意担保的《股东大会决议（担保）》及法定代表人某乙同意担保的盖章确认，前期业务办理过程中，原告银行已经知道某乙的私章并非由某甲保管、被告母公司的股东并非与被告母公司在同一地点办公，被告母公司的股东不可能在半个小时左右召开股东会并形成决议，故应认定原告银行对《股东大会决议（担保）》及某乙在合同上的确认未尽到审查义务。
（2）在本案系争《最高额保证担保合同》形成时，原告银行明知某甲系被告母公司的副总经理，无权代表被告母公司作出同意担保的意思表示，且某甲作为被告子公司的法定代表人，不应当负责办理被告母公司为被告子公司提供担保的手续。原告银行称其为被告子公司办理本案业务的条件是被告母公司提供担保，故原告银行在核保过程中应当对被告母公司的担保事宜尽到审慎审查义务，不应认为被告子公司的法定代表人某甲对被告母公司有代理权。
（3）原告银行认为2014年被告母公司签订的《最高额保证担保合同》也是某甲负责加盖被告母公司的印章，且印章真实，某甲应当能够代表被告母公司。对此，一审法院认为，2014年合同也未经过被告母公司股东、法定代表人认可，是某甲利用其职务便利加盖，现无证据证明被告母公司对2014年《最高额保证担保合同》及合同项下的贴现业务知晓并认可，不能以2014年合同来推定某甲可以代表被告母公司签订本案系争《最高额保证担保合同》。故原告银行在本案业务核保过程中存在过失，不构成善意，其认为某甲构成对被告母公司表见代理的主张不能成立。
2.二审法院2020年判决驳回原告银行上诉、维持一审判决。除一审理由外，二审法院还认为：
认定某甲是否对被告母公司具有代理权的关键是原告银行是否知道或者应当知道某甲的行为超越权限，原告银行是否属于善意相对人。在本案系争《最高额保证担保合同》形成时，某甲虽为被告母公司的副总经理，但其未经被告母公司授权办理本案系争担保事宜，亦未以被告母公司负责人或委托代理人的身份在相关合同上签字，担保行为不是某甲所能单独决定的事项。某甲以被告母公司名义为自己担任法定代表人的子公司的债务提供担保，属于关联担保，道德风险很高。因此，相对于其他担保，关联担保的相对人应当承担更高的注意义务。关联担保的相对人应当审查某甲是否经被告母公司授权，是否系有权代表，系争担保合同是否经公司股东会或者股东大会决议，且决议的表决程序符合《中华人民共和国公司法》第十六条的规定。无论从利益平衡的角度还是从注意义务分配的角度看，原告银行都应对某甲持有的双重身份来办理担保手续尽到审慎审查义务。原告银行主张某甲在本案中的行为具备且完全符合职务代理的构成要件没有事实和法律依据，二审法院不予采信。
3.再审法院2021年撤销一、二审判决，改判被告母公司成立表见代理并承担连带赔偿责任。核心理由为：
（1）对于无权代理人实施的代理行为是否构成表见代理问题，可以结合代理行为实施的场所、代理人的职责与权限、代理人与被代理人的关系、合同形式要件以及相对人是否善意无过失等因素进行综合审查判断。再审法院根据现有证据及已查明事实，认为某甲办理最高额保证担保手续的行为构成表见代理。
（2）某甲的行为客观上形成了其具有代理权的外观。其一，被告子公司是被告母公司的全资子公司，二者关系密切。案涉合同签订期间，某甲既是被告子公司法定代表人，又是被告母公司副总经理，职务身份特殊。其二，2014年被告子公司与原告银行曾开展过票据贴现业务，被告母公司为被告子公司提供了担保，某甲负责办理被告母公司盖章用印手续。根据鉴定结论2014年原告银行与被告母公司签订的《最高额保证担保合同》及核保材料中加盖的被告母公司公章真实，故某甲曾有权使用被告母公司公章。其三，2015年原告银行与被告母公司签订的《最高额保证担保合同》等核保材料中加盖的被告母公司公章及法定代表人某乙私章系由某甲安排相关人员在被告母公司办公大楼内完成。由此，综合被告母公司与被告子公司的特殊关系、某甲的职务身份、被告母公司往年担保办理情况，担保合同盖章地点等因素，某甲办理2015年最高额保证担保手续的行为，客观上形成了某甲有代理权的外观。
（3）原告银行已尽到相应的注意义务。其一，原告银行基于2014年其与被告子公司、被告母公司开展票据贴现业务的合作情况，对某甲在2015年办理最高额保证担保手续中的用章权限产生合理信赖，符合交易习惯。其二，在2015年核保过程中，原告银行安排两名工作人员前往被告母公司办公场所核实情况，并与某甲接洽被告母公司盖章事宜。鉴于某甲在当地的办公地点（某甲在被告子公司所在的另一省市亦有办公地点）、被告母公司公章及其法定代表人的私章保管地点均在被告母公司办公场所内，《最高额保证担保合同》、《私章确认函》、商业承兑汇票保障担保粘单等材料的盖章用印手续在半小时内完成，亦不违反常理。其三，被告母公司系为其全资子公司开展经营活动提供担保，被告母公司是否出具相应的股东会决议不影响担保合同效力。被告母公司以某甲在半小时内完成了各股东在《股东大会决议（担保）》上盖章用印手续与常理不符为由，主张原告银行未尽合理审查义务，不应支持。
二、表见代理制度概述
（一）表见代理的含义及相关法律规范
所谓“表见代理”，“谓代理人之代理行为，虽无代理权，而有可使第三人信其有代理权之事由，因而使本人对于相对人负授权人责任之无权代理。”[1] 一般而言，民商法上私法效果的产生应以行为人的意思表示为基础，即民法基本原则之一的意思自治。而“表见代理”制度则是对于这一原则的有限度突破、例外规定，也是民商法外观主义原则在法律规则层面的体现之一，即表见代理制度是在缺乏被代理人真实意思表示的情况下，强行将无权代理人与相对人之间建立的法律关系加之于被代理人身上。表见代理制度的目的在于维护交易的稳定性，是对意思自治与信赖保护两种价值的折中。
一般认为，表见代理制度肇始于德国1900年的《德国民法典》，就国内法而言表见代理制度最早规定于1999年《合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”2017年《民法总则》和现行《民法典》基本完全袭承了《合同法》的规定，《民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
除了上述《合同法》、《民法典》的基本规定外，关于表见代理比较基础性的法律规范为最高人民法院（下称“最高法”）2009年《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称“《指导意见》”），其中第12条至15条对表见代理的构成要件、举证责任及考量因素等作出了初步规定。此后一些地方高院也就表见代理出台了一些地方性司法文件，如上海高院2012年《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》（下称“《上海高院表见代理指引》”）等。
（二）表见代理的构成要件
表见代理的构成要件在司法领域认识较为统一，最高法2009年《指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。”
一些地方性司法文件中的规定与之也大同小异，如2012年《上海高院表见代理指引》中规定：“三、关于表见代理的适用前提 表见代理的适用前提是行为人不具备代理权，包括自始无代理权、超越代理权及代理权终止三种情形。有证据证明行为人具备代理权的，不适用表见代理。……五、关于表见代理的构成要件 根据《中华人民共和国合同法》第四十九条和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，适用表见代理须同时符合两项要件：（一）权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；（二）主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。”又如江苏高院在其2010颁布的《关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题的纪要》中认为“根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。”
可见，表见代理以行为人无代理权为前提，其构成要件有二：一是客观上形成无权代理人具有代理权的表象（下称“权利外观要件”）；二是相对人主观善意且无过失地相信行为人有代理权（下称“主观因素要件”）。两个要件一方面相互独立，另一方面在证明上又不免相互影响。从逻辑上来说，若权利外观要件非常充分，则主观要素要件越容易成立。反之，权利外观要件在成立的前提下越不充分，则对主观要素要件的证明要求显然就越高。司法实践中对于上述二要件在证明上此消彼长的关系亦有体现，如《上海高院表见代理指引》就指出：“一般而言，上述第六条权利外观因素越充分，越能够说明合同相对人主观上善意无过失。”绍兴中院2013年《关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》中也认为：“表见代理构成的客观要件和主观要件，是紧密联系相辅相成的两大要件，合同相对人在证明代理表象充分性的同时，一般也证明了自身善意及无过失的程度”。
此外值得一提的是，学术界对于表见代理构成要件则争议多年，核心争议在于是否还应当考虑被代理人的过失或可归责性。有学者认为表见代理构成要件中不包括被代理人具有过失/可归责性，这一观点一般称为“单一要件说”，现行《民法典》、最高法2009年《指导意见》的有关规定均采此观点。也有学者认为，表见代理构成要件还应包括被代理人对代理权外观的产生具有过失/可归责性，这一观点一般称为“双重要件说”，采此观点的学者主要是从平衡相对人利益和被代理人的利益角度出发，认为如果在被代理人无过失/不可归责的情况下要求其担责，则过于注重保护交易安全而过于忽视被代理人的合法权益[2]。
2017年《民法总则》的修订过程背后也有上述观点之争。《民法总则》直至第三次审议稿中对于表见代理的规定均有三项但书规定，三审稿第一百七十六条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；（二）被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；（三）法律规定的其他情形。”上述但书中前两项即属典型的代理外观不可归责于被代理人的情形，增加上述但书背后的逻辑实际上是在传统“单一要件说”基础上对于“双重要件说”作有限吸收。但至《民法总则》正式通过时，上述三条但书被删除，这一体例嗣后又被现行《民法典》沿袭，可以认为表见代理的构成要件在立法层面最终未做调整。
对于司法实践中采纳上述“双重要件说”之范例，惟见江苏高院在其2005年发布的《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》第十四条第二款规定：“认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以相对人‘有理由相信行为人有代理权’即相对人善意无过失为条件。”江苏高院后来在其2010年发布的《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》中又引用了上述条款。
三、本文案例简评
（一）本文案例中再审法院与一审、二审法院关于表见代理认定的几个核心差异
1.关于被告子公司是被告母公司的全资子公司，而某甲同时担任被告子公司法定代表人和被告母公司副总经理
一审、二审法院认为某甲作为母公司的副总经理无权代表被告母公司作出同意担保的意思表示，但再审法院认为某甲担任被告母公司副总经理是其具有权利外观的因素之一。不仅如此，二审法院反而认为，某甲以被告母公司名义为自己担任法定代表人的子公司的债务提供担保，属于关联担保，道德风险很高，相对人反而应当承担更高的注意义务，可以说是与再审法院的观点截然相反。
2.关于2014年被告子公司与原告银行曾开展过票据贴现业务
一审、二审法院认为2014年合同也未经过被告母公司股东、法定代表人认可，是某甲利用其职务便利加盖，不能以2014年合同来推定某甲可以代表被告母公司签订本案合同。再审法院则认为，根据鉴定结论2014年原告银行与被告母公司签订的《最高额保证担保合同》及核保材料中加盖的被告母公司公章真实，证明某甲曾有权使用被告母公司公章。
3.关于2015年交易需出具的被告母公司股东之股东会决议，是在被告母公司办公大楼内、半个小时内完成
一审、二审法院认为，前期业务办理过程中原告银行已经知道被告母公司的股东并非与被告母公司在同一地点办公，被告母公司的股东不可能在半个小时左右召开股东会并形成决议，故应认定原告银行对《股东大会决议（担保）》及某乙在合同上的确认未尽到审查义务。但再审法院认为，被告母公司系为其全资子公司开展经营活动提供担保，被告母公司是否出具相应的股东会决议不影响担保合同效力，因此对于被告母公司以某甲在半小时内完成了各股东在《股东大会决议（担保）》上盖章用印手续与常理不符为由，主张原告银行未尽合理审查义务，不应支持。
4.关于原告银行是否尽到注意义务/审查义务
一审、二审法院认为，原告银行并未见证被告母公司的盖章过程，特别是被告母公司股东同意担保的《股东大会决议（担保）》及法定代表人某乙同意担保的盖章确认，因此原告银行未尽到审查义务。再审法院则认为，原告银行基于2014年前期合作情况对某甲在2015年办理最高额保证担保手续中的用章权限产生合理信赖符合交易习惯，且在2015年核保过程中安排两名工作人员前往被告母公司办公场所核实情况，并与某甲接洽被告母公司盖章事宜，应认为尽到了相应的注意义务。
（二）表见代理案件在司法实践中的特点：裁判标准较难明确，裁量空间较广
本文案例的核心争议是表见代理是否成立，而再审法院不仅基于相同的案件事实作出了与一审、二审法院不同的判决，甚至针对同一具体事实要素得出了截然相反的结论。如案中某甲兼任被告子公司法定代表人和被告母公司副总经理的双重身份，二审法院认为原告银行据此更应当提高注意义务，再审法院则将此认定为某甲具有代理权外观的支持因素之一。当然，不同法院给出的理由均有一定的合理性，可以说该案非常典型的体现了表见代理案件裁判标准较难明确、裁量空间较广的特点。
如前文所述，司法实践中对于表见代理的构成要件实际上认识是较为统一的，即权利外观要件和主观因素要件。如本文案例中再审法院认为：“对于无权代理人实施的代理行为是否构成表见代理问题，可以结合代理行为实施的场所、代理人的职责与权限、代理人与被代理人的关系、合同形式要件以及相对人是否善意无过失等因素进行综合审查判断。”其中，“代理行为实施的场所、代理人的职责与权限、代理人与被代理人的关系、合同形式要件”等因素均属权利外观要件范畴，“相对人是否善意无过失”则是主观因素要件。
在对构成要件几乎没有分歧的情况下，针对相同的案件事实，本文案例中不同法院却做出相反认定的根本原因在于，面对千差万别的案件事实，表见代理的构成要件作为裁判标准而言相对抽象、不够明确。在此情况下，司法实践层面为了进一步明确表见代理案件的裁判标准已作出了诸多努力：如最高法2009年《指导意见》第13条对于主观要素要件的考量因素进行了一些列举。又如2012年《上海高院表见代理指引》第六条、第七条，分别对权利外观要件和主观要素要件的考量因素进行了更为细致的列举式规定。其中第六条就权利外观要件列举了“行为人的身份、职务是否与被代理人有关联”、“合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关”等八项考量因素（再审法院在本文案例中列举的因素也大都包含在其中）；第七条主要就主观要素要件则列举了“相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度”、“相对人注意义务与交易规模大小是否相称”等四项考量因素。
但一方面，法律规范不可能穷尽当下事物的所有细节；另一方面，即便列举出一些考量因素作为裁判活动的参考，综合考量全案各个考量因素，判断到达何种程度时权利外观才足以成立亦或相对人是否完全善意无过失，仍然具有相当程度的裁量空间。
（三）最高人民法院要求准确把握表见代理的适用边界，避免泛化和滥用
而裁判标准较难明确、裁量空间较广的特点，又可能导致表见代理走向过度泛化，就此最高法在2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出：“特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则，如《物权法》第106条规定的善意取得，《合同法》第49条、《民法总则》第172条规定的表见代理，《合同法》第50条规定的越权代表，审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”
参考文献：
[1]参见：史尚宽《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第545页-546页。
[2]参见：尹田《我国新合同法中的表见代表制度评析》，载于《现代法学》2000年10月卷。
本文作者：
吉·布音那森，德恒北京办公室合伙人；主要执业领域为公司股权、证券金融、私募基金、合同纠纷、家事纠纷等，处理过诸多国内大型企业、跨国公司的复杂商业诉讼、仲裁案件。
声明：
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