加盟是餐饮连锁中常见的情形，而随着市场的活跃，特许经营在不同加盟方式中重要程度首屈一指，实务中我们参考法律依据除《合同法》《侵权法》外，还有行业性规定——《商业特许经营管理条例》。
然而，商业特许经营合同存在哪些法律风险、如何规避与解决，商业特许经营合同主体资格不合格，特许经营立法存在缺陷，合同内容规范化的强制力不足，合同条款存在一定格式化形式，合同终止后可能存在侵权问题等等，接下来我们将常见问题进行汇总。
一、合同主体不适格，是否影响合同效力？《条例》第七条规定：
“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”
从《条例》第三条和第七条的规定可以看到法律法规对商业特许经营者是有相应规定的，如果特许人不拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，或没有“一年两店”的经营能力和条件，那么，该企业以特许人的主体身份与被特许人签订的特许经营合同，将隐藏着一定的法律风险，一旦该特许人无法保证履行合同义务，不能或者不能完全提供相关服务，可能导致被特许人的经济损失，而《条例》中并没有赋予被特许人因此可以单方面的解除合同权。
根据南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初7665号案的相关判决：
法院认为正在进行破产清算的公司虽然名义上失去了一个正常法人的资格，然而只要具体人员都在，尚能够提供服务，就可以表明被告仍愿意按合同约定向原告提供服务，原被告合同中约定的法定解除条件未实现，因此不能解除合同。
因此当加盟商订立特许经营合同时，被特许人可通过天眼查、裁判文书网、艾瑞等第三方数据平台查询特许人的资质、公司概况以及所拥有的知识产权、过往诉讼情况和被执行情况。
二、特许经营方提供的特许经营资源缺失，加盟方应如何追究特许人责任？《条例》虽明确规定了特许经营合同的形式、主体情况；特许经营的内容、期限；费用的种类、金额及其支付方式；经营资源的内容与提供方式与产品标准要求和保证措施等，但由于自身性质所限，法律责任一章中缺乏强有力的处罚措施，以至于一方在履行合同条款时侵犯了另一方权益时只能适用或类推合同法、商标法、侵权责任法等相关法律。
根据最高人民法院再审（2011）民申字第1262号案件：
最高人民法院认为《管理条例》第二十四条规定：“特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动的，由商务主管部门责令停止非法经营活动，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。”只要案中特许人违反《管理条例》第七条第二款规定，引起的责任后果应根据第二十四条规定处理，而不是当事人主张的有权解除合同的后果，因此对其主张解除后台后果的行为不予支持。
因此当加盟商在订立特许经营合同时，应当在特许经营合同当中就特许经营提供方应当提供的经营资源内容以及违约责任进行明确的规定，否则不能依照特许经营管理条例主张违约责任或主张解约。
在具体的特许经营合同条款中，特许人一般极易在特许经营费、经营之道、技术支持、业务培训、产品或者服务的质量和标准及保证措施等方面，将有利于特许人自身利益的条款写入合同约定条款中。
常见例如加盟商所缴纳的特许经营费、加盟费、商标使用费等，无论合同是否提前终止，无论总部是否存有过错一律不予返还等约定条款，然而这样的格式条款某些方面侵犯了加盟商的信赖保护利益。
由于这些费用的价格是由总部决定，加盟商的了解需要等一段时间，即存在知情间隔，时间成本与资金投入令加盟商在接受特许和经营上很大程度受制于总部，也就只好签字同意，等到发现总部的过错时往往已经产生了部分损失。
因此我们认为，诸如“无论总部是否存在过错而解除或者终止合同时，该费用无法收回”此类格式条款有协商的空间，加盟商在签订合同之前应注意这方面。
四、加盟合同未备案，是否影响合同效力？《条例》规定了强制备案制度与特殊情形下的批准制度。
从事特许经营活动是当事人的民商事权利，本质上是私权利，追求意思自治，政府不宜对其实行行政许可，但如果赋予经营者完全的自治空间，则无疑存在很大的法律风险，因此有必要对其经营活动进行监督管理。
鉴于此，《条例》规定特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照规定向商务主管部门备案。但是，备案的性质仅仅是一种告知性、公示性的行政监管行为，备案只是事后的告知性备案，属于形式审查的范畴，不是事前的资格审查，不具有行政审批的性质。
由于特许人备案制度是一种行政监管行为，对不按要求进行备案的特许人处行政处罚。
所以，从法律角度来认定，即使总部的备案被撤销，也不能作为加盟商请求确认合同无效、撤销特许经营合同的法定事由，如果没有出《合同法》规定的合同无效或者合同可以撤销的情况，备案的撤销不影响到已经签订的特许经营合同的效力。
然而现实情况是我国商业特许经营备案企业备案仅有40%，大多数中小型连锁餐饮大多是不知道也不会去备案的，这将极易产生因签订了不规范特许经营合同而导致的各种经济纠纷，因为未备案企业从事特许经营活动，其签订的特许经营合同同样有效，在合同当事人之间具有法律约束力，合同的效力与该企业及其合同备不备案没有太大的影响。
当然，如果特许人没有依照规定办理备案，可追究其行政管理责任，事前双方也可就未备案引起的义务进行规定。
现代餐饮加盟已经扩大到跨省、跨国的发展，被特许人一般都是通过特许人的网站和广告了解到特许人的资讯情况，而多数特许人网站基本上是做宣传性的广告，商业特许经营的真实经营风险、盈利状况、诉讼、仲裁案件的发生、被特许人加盟情况等信息披露得不一定全面、真实，有的甚至存在夸大、吹嘘现象，使得被特许人不能真实地了解特许人的情况而产生决策上的偏差，且易将广告宣传内容当成合同条款，致使在今后签订的《商业特许经营合同》可能发生经济纠纷，甚至感到上当受骗。
《条例》第22条规定：
“特许人应该向被特许人提供以下信息，在中国境内现有的被特许人的数量、分布地区以及经营状况评估。”
《条例》第23条规定：
“特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。”
根据福建省三明市中级人民法院一审（2008）三民初字第40号案件，我们可以看到一个经典的判例，该案中一审法院认为：
由于特许人未能办理营业执照，特许经营合同认定不成立，应属于普通合作协议，因此可参照合同法进行审理。
因此作为加盟商可以请求总部进行样品、制作工艺等方面展示，并有权要求特许人就特许经营及具体业务的情况进行合理的披露、宣传，约定好相应的免责事由，不过由于宣传本身具有一定的主观性，一直以来法院对于宣传是否夸张的判断也较为主观，难以界定。
所以针对披露、宣传内容本身，提前在合同当中设定一个客观的数据标准、客户规模标准是最好的。
六、合同加盟后所获得的特许经营资源范围应包括哪些？根据商务部流通发展司在2012年有关特许经营发展会议上指出的观点：
除注册商标、企业标志、专利、专有技术等都属于特许经营资源外，经国家有关部门认证、登记、备案的商业秘密（所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息）、商号等也可以作为其他特许经营资源。
在星源公司、统一星巴克诉上海星巴克、上海星巴克分公司商标侵权及不正当竞争纠纷案的质证过程中，被告伤害星巴克公司认为共同原告星源公司与统一星巴克公司二者不能同时列为原告，然而上海市高级人民法院认为：
只要原告星源公司和统一星巴克提供的商标注册文件等权利证据显示真实无误，能证明在中国大陆星源公司是“STARBUCKS”等6个商标的注册人，依法享有商标专用权，统一星巴克按约享有对上述商标的使用权。
因此，星源公司、统一星巴克诉讼主体适格，都享有正常的特许经营资源。
七、针对商圈保护，我国法院态度现在是否发生转变？特许经营中的商圈保护，是指：
同一特许连锁体系中，加盟商经营地点的一定地域范围内，总部不能同时开设另一家使用相同品牌、经营同类产品并与加盟商相竞争的另一家加盟店。
简言之，就是一山不能容二虎，一旦因为同一品牌竞争者的存在而促使部分加盟商收益遇到损失，其责任难以认定。
商圈保护的目的在于通过制约特许人为获取经济利益而无节制、无规律地授权发展加盟店，损害加盟商利益，从而避免同一区域内同一连锁体系成员的恶意竞争而不利于加盟商的经济利益。
然而这些年来，随着经济的发展，同一区域内开数家分店的情形也越来越常见，根据福建省高级人民法院二审（2009）闽民终字第601号将这一状况明文写入判决书：
认为商圈保护的破坏并不一定意味着对加盟商权利的侵害，只可认定违约行为成立，但不能就此认定违约行为必然导致加盟商利益的损失，因此对于侵权赔偿部分不予支持。
竞业禁止（竞业限制）是公司法规定的公司高级管理人员，如董事、经理等不得自营或与他人合作经营与其所任职的公司同类的业务。
然而随着现代社会分工的精细化，新事物层出不穷，许多新兴餐饮业介乎于食品与饮品之间，很难形容其具体行业的名称，然而缺乏确定名称的结果就是限制的行业范围也变得越来越模糊。
实务中常见到的竞业限制条款还有另一重性质。
加盟商既是特许人的合作者，也是特许经营范围内的劳动者，根据兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初578号案件判决书表明：
竞业限制约定是在劳动合同履行期间或履行期满后对劳动者就业限制的一种约定，实际是劳动合同的履行内容或劳动合同履行的一种续延，因竞业限制而引起的纠纷本质属于劳动合同纠纷，应实行仲裁前置程序。
九、商业特许经营合同终止后可能存在什么侵权问题？有些加盟商在特许经营合同期届满又尚未续约后，仍继续从事该行业，或者在不拆除原有广告、招牌等标识的情况下继续经营原店面，而且，被特许人经过特许人的培训和指导，基本上懂得了该行业经营规则和市场价值，加之有些特许人也无继续创新的经营资源，因此，有的加盟商就不愿意再支付特许人经营资源的使用费用、加盟费从而产生商标侵权、专利侵权、专有技术侵权和不正当竞争纠纷等现象。
同时，由于对这类行为的不满，特许人也存在在合同终止后强行拆除加盟商广告、招牌，截流加盟商的薪酬、档案等行为。
这类义务若事先未约定在合同中，则适合以侵权事由进行诉讼，强拆与暴力截留的行为都会引起其他侵权之诉。
,
