不需忧天

——评中国银保监会对衍生品“终止净额结算”的阐释

11月26日，中国银保监会发布《关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知》（银保监办发〔2021〕124号），对《衍生工具交易对手违约风险资产计量规则》（银监发〔2018〕1号）的部分内容作出补充解释，明确商业银行和金融机构之间的合格金融衍生品交易可以净额管理风险敞口和计提资本。

由于中国法律法规的限制，目前商业银行尚不能交易场内标准期货合约，而只能在场外衍生品市场，如中国外汇交易中心（CFETS）、上海黄金交易所（SGE）或与企业之间，交易汇率、利率、信用、贵金属、大宗商品等非标准化金融衍生品。

关于商业银行场外衍生品交易的“终止净额结算”，以及围绕“终止净额结算”的相关资本计量问题，相关的讨论，可谓“罄南山之竹，口水无穷；决东海之波，争议难尽”。其实许多实践中的顾虑，是因为走进了思维的闭环，缺乏从商业的逻辑和监管视野来把握交易风险的宏观视角。

笔者认为，这一次中国银保监会关于“终止净额结算”及其风险计量的监管意见已接近仁至义尽，如果一干中外资银行还要纠结，还要自己去继续卷，那也就只能是自缚手脚、无计可施了。

本文纲要

1. 问题的背景

2. 何为“终止净额结算”

3. “终止净额结算”争议在何处

4. 银保监会的监管态度

5. “终止净额结算”之外的思考

1

问题的背景

1.1 银行衍生品业务起源

2004年2月4日，中国银监会颁布《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》1，允许商业银行开始从事场外金融衍生品交易，并第一批核准了33家银行的衍生产品交易资格，其中外资银行22家，中资银行11家。

银保监15号文到底有没有下发（银保监别再纠结了）(1)

2004年第一批获得衍生产品交易资格的银行2

序号

中资银行

外资银行1

外资银行2

1

中国银行

渣打银行

三井住友银行

2

中国建设银行

东京三菱银行

蒙特利尔银行

3

中国工商银行

瑞穗银行

苏格兰皇家银行

4

中国农业银行

花旗银行

德国商业银行

5

交通银行

西德银行

德累斯顿银行

6

民生银行

瑞士信贷银行

比利时联合银行

7

招商银行

荷兰银行

日本日联银行

8

光大银行

汇丰银行

星展银行

9

浦东发展银行

德意志银行

大华银行

10

兴业银行

澳大利亚和新西兰银行

意大利圣保罗银行

11

中信银行

恒生银行

华一银行

1.2 金融衍生品交易文本

由于金融衍生品在中国银行业引入的时间较晚，在很长的一段时间里许多基础设施都不完备。又由于金融衍生品交易在长期的历史实践中已经形成了自成体系的一套行业术语和交易习惯，一般性的民商事合同无法体现衍生品交易的特殊性。因此，包括商业银行在内的中外资金融机构，在实践中都普遍性地适用国际掉期与衍生品协会（International Swap and Derivatives Association,ISDA）制定的示范合同文本模板（《ISDA协议》）。《ISDA协议》是由主协议、交易确认、定义文件和履约保障文件组成的一个法律文件群。

2009年，中国银行间市场交易商协会吸收了国家外汇管理局原制定的CFETS衍生品交易协议模板，组织制定了中国银行业自己的统一的衍生产品交易合同模板，称之为《NAFMII协议》。《NAFMII协议》的体例、内容、解释方式等，非常接近于从ISDA协议。

尽管早在1992年，中国证券期货业便开始了国债期货交易，但其涉足场外衍生品的历史比商业银行更晚，由中国证券业协会、中国期货业协会、中国证券投资基金业协会（“三协会”）支持制定和颁布的证券业场外衍生品交易法律文本（《SAC协议》）历经2013、2014和2018三次变迁。

从实践来看，不同类型的交易对手方，对于和商业银行进行金融衍生品交易所使用的法律文本有一定的偏好差异。例如，跨国公司及其在华子公司更青睐使用《ISDA协议》，中国企业更多选择使用《NAFMII协议》，而证券业机构可能会坚持使用《SAC协议》而非《NAFMII协议》。不过总的来说，随着中国金融衍生品市场的日益成熟、外资公司在子公司的话语权的增加及中国本地企业的青睐的交易习惯，商业银行衍生品交易更多地选择《NAFMII主协议》成为趋势。

1.3 非套期保值类衍生品计提市场风险资本

（1）“基础类”和“普通类”衍生品交易资格

中国银保监会法规将银行业衍生产品交易资格分成基础类（basic license）和普通类（general license）。基础类衍生产品交易资格仅能满足银行自身套期保值需求；如为代客、自营及做市交易之目的，银行必须要有普通类衍生产品交易资格。

衍生产品交易资格

基础类

普通类

交易范围

  • 套期保值

- 银行主动发起；

- 规避自有资产、负债信用/市场或流动性风险而进行的交易。

  • 套期保值
  • 非套期保值

- 银行代客交易；

- 银行对冲代客交易风险而进行的交易；

- 银行做市交易；

- 银行自营交易。

（2）“套期保值类”和“非套期保值类”衍生品交易

同时，中国银保监会将银行业金融机构的衍生产品交易划分为“套期保值类”与“非套期保值类”两大类，分别纳入“银行帐户（banking book）”和“交易帐户（transaction book）”之下管理。也就是说，无论是场内还是场外，只要银行业金融机构是交易的一方，那么银行就要区分清楚这些交易是“套期保值”还是“非套期保值类”，分别建账。“套期保值”和“非套期保值”，是从银行会计处理角度来定义的。从风险管理角度来说，银行的“非套期保值”，实际仍是客户的“套期保值”。

“银行帐户（banking book）”中“套期保值”类衍生产品交易的损益，必须按照财政部《企业会计准则第24号——套期会计》、《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》和《企业会计准则第23号——金融资产转移》进行会计处理。

衍生产品

定义

帐户管理

套期保值

Hedging　purpose

银行主动发起，为规避自有资产、负债信用风险、市场风险或流动性风险而进行的交易。

银行账户

banking book

非套期保值

Non-hedging　purpose

- 银行代客交易；

- 银行对冲代客交易风险而进行的交易；

- 银行做市交易；

- 银行自营交易。

交易账户管理

transaction book

（3）市场风险资本计提的方法

对于商业银行来说，是否计提市场风险资本，取决于是套期保值，还是非套期保值。

《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法(2011修订)》第35条和第36条规定，“银行业金融机构从事非套期保值类衍生产品交易的，应当计提此类衍生产品交易敞口的市场风险资本”，且“标准法下市场风险资本不得超过银行业金融机构核心资本的3%。”银行标准法下市场风险资本的计算方法，按照《商业银行资本管理办法(试行)》执行。

2

何为“终止净额结算”

以《ISDA协议》为代表的金融衍生品协议，设立了三大基础原则，分别是“单一协议”、“瑕疵资产”和“终止净额结算”。

2.1 单一协议

是指交易双方确认其签署衍生品交易主协议、补充协议（若有）及针对每一笔具体交易的交易有效约定构成一个完整协议。当主协议约定的违约或终止事件发生时，衍生品交易双方在单一主协议之下进行的、所有未到期交易都会被提前终止，并根据交易双方之间的终止净额进行结算；

2.2 瑕疵资产

指如衍生品交易中的任何一方出现违约事件或者潜在违约事件，则交易另一方有权暂时中止结算的付款或交付，并可决定是否指定提前终止日；在守约方未发出通知指定提前终止日前，守约方也没有义务对任何已经到期的交易作付款或交付；

2.3 终止净额结算

指衍生品金融交易双方根据协议约定，在一方发生违约或终止事件时，另一方有权终止该协议下的全部合格衍生品交易，并按照主协议中约定的方式轧差计算出应收和应付结算款之间的净额，并由净支付方转移给净收入方。

按照执行的时间先后顺序，终止净额结算分三个步骤：

《ISDA协议》创立并确认得这三个原则，是金融衍生品交易领域的基本法律原则，为《NAFMII协议》和《SAC协议》所承继。

3

“终止净额结算”争议在何处

长期以来，因为对于中国《企业破产法》中“管理人债务挑拣履行权”理解不同，导致了金融机构、跨国公司、律师事务所等金融服务中介组织对“终止净额结算”制度在中国金融市场是否能够得以实施，抱有深深的怀疑。

由此而导致的负面后果之一，是在华外资金融机构，甚至包括部分中资银行在与其他中外资商业银行进行场外金融衍生产品交易时，以“全额计算以中资银行为衍生工具交易对手的风险暴露和资本占用”，导致净额结算缓释信用风险和节约资本的功用未能得到发挥，自缚手足。

《企业破产法》第18条规定，“法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”

同时，《企业破产法》第75条规定，“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”

怀疑论认为，在《企业破产法》第18条之下，即使交易客户（金融机构或企业）在和银行签订的《ISDA协议》、《NAFMII协议》和《SAC协议》中约定了“终止净额结算”，但如果届时银行发生违约，那么银行的破产管理人实际上有可以决定是否“解除或继续履行”破产申请受理之前衍生品交易合同的权力。

此外，怀疑论还担心，由于银行发生破产这一违约事件直到法院受理公告之前并无公开信息，享有提前终止权的交易方很有可能是在银行进入破产程序后才能发出提前终止通知，而此时是否能够发生提前终止交易的效果，实际上已经决定权已经完全掌握在破产管理人手中。如管理人决定解除未履行完成的衍生品交易合同，则可能给交易方带来交易损失；但是如管理人决定继续履行，则又因为银行已经进入破产的境地，则交易是否能顺利进行充满重大不确定性；而即使交易方对银行的某些财产享有担保权，管理人也可以暂停债权人行使其担保权利。

怀疑论由来已久，在中外资金融机构中颇为流行并被广泛地接受，尤其是国际掉期与衍生品协会（ISDA）也认为“终止净额结算”机制在中国法律中没有明确的规定，长期持负面的观点，认为中国是“非净额结算司法管辖区”。

2021年3月25日，在ISDA与中央国债登记结算有限责任公司（CCDC）官网发布的英文版《使用人民币债券充抵场外衍生品交易保证金》（Use of RMB-denominated Chinese Government Bonds as Margin for Derivatives Transactions）联合白皮书3，依然认为“终止净额结算”机制的可执行性在中国法律中是不确定的。

4

银保监会的监管态度

此处中国银保监会《关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知》（银保监办发[2021]124号）给市场各方主体传达的信息非常明晰，即不要再纠结“终止净额结算”在中国是否能够实施了，银行和保险业监管机构的态度非常确定：可以实施。

中国银保监的论据基于现行的法律法规和行业实践，颇具有说服力：

4.1 商业银行不可能突然破产

根据《商业银行法》第七章的规定，（1）如商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，中国银保监会将对该银行接管而不是直接破产；（2）如商业银行不能支付到期债务，必须只有在中国银保监会同意的前提之下，法院才可以宣告破产。

也就是说，在中国法律之下，商业银行没有突然破产的可能性，必须要先经过中国银保监会的接管和破产同意程序。在这种情况之下，衍生产品交易对手方有足够的时间去启动和执行“终止净额结算”。

4.2“终止净额结算”与法律无冲突。

《民法典》之“合同编”承认当事人意思自治，并规定“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。而且司法部门已经确认净额结算不适用《企业破产法》第40条关于“破产抵销权”的限制性规定，即便在债务人破产的情况下，亦不能得出管理人有挑拣履行权的结论。司法实践中，比如包商银行被接管的案例中，也未有过否定净额结算合同安排的案例。

4.3 终止净额结算立法已取得了突破

《期货和衍生品法（草案）》第3条将“商业银行场外衍生品”已经纳入其管辖范围，且在第37条明确承认了“终止净额结算”。尽管目前还是法律的草案，但是中国金融监管和立法机关对于“终止净额结算”的认可和保护，从中可见一斑。

/////

基于以上对“终止净额结算”的肯定，中国银保监会对《衍生工具交易对手违约风险资产计量规则》（银监发〔2018〕1号）中没有明晰的3个问题进行了进一步的阐释：

（1）关于净额结算组合

在商业银行与单个交易对手发生的全部衍生产品交易集合中，如交易对手是中国证监会和中国银保监会批准设立的金融机构，且交易双方签署了《ISDA协议》、《NAFMII协议》或《SAC协议》的，商业银行可以按照衍生产品交易净额而不是全额来计算交易对手违约风险暴露。商业银行债券回购交易违约风险和资本计量也参照执行。

（2）关于上海清算所集中清算的交易

通过上海清算所（中央交易对手方CCP）集中清算的衍生品交易，商业银行对其违约风险暴露可以按照净额计算，同时适用《中央交易对手风险暴露资本计量规则》（银监发〔2013〕33号）计量对上海清算所交易风险暴露的风险权重。

（3）扩大解释单向保证金协议

《衍生工具交易对手违约风险资产计量规则》第九条规定：“对保证金衍生品交易，商业银行应与交易对手签订保证金和押品收付协议。仅具有单向保证金协议应认定为无保证金衍生品交易。”其实这是一个法律的常识：按照中国法律的规定，保证金是财产质押的一种，质押合同的成立以质押物转移为必要之前提条件；仅有保证金协议而没有质物的收付协议，在质押担保成立的形式上有较大瑕疵。这一基本原则，无论是原《担保法》下，还是现《民法典》下，都是一致的。

此次通知实际上扩大了监管认可的“保证金衍生品交易”的范围，即“单向从交易对手收取保证金和押品或者采用双向盯市保证金的，可认定为保证金衍生品交易。”

5

“终止净额结算”之外的思考

中国银行业金融衍生品业务从2004年起步，至今已经走过了17年的历程。包括中国外汇交易中心在内的场外衍生品市场，从无到有，其成绩之瞩目，无需多言。诚然，任何一个金融市场都不可能完美无缺，中国金融衍生品市场也不例外。

但是关于“终止净额结算”这个话题，仅是一个理论上可能存在的交易风险，其本身并不足以构成一个实质性的交易障碍。多年来，中国银保监会、上海清算所等监管和交易机构反复多次强调不可能发生“终止净额结算”不能履行的实际案例。但是诸多交易对手方，尤其以外资金融机构为典型，依然不能置信，并以交易全额来计量交易对手违约风险资产时，结果是自我限制交易能力。而在另外许多类型的金融业务中，哪怕监管规定只有丝毫的机会（如规避境内企业境外子公司债务在国家发改委的外债登记），也会尽力争取更多的业务灵活性。对比如此强烈，实在是颇令人费解。

即使对《关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知》（银保监办发[2021]124号）本身的适用性，不同银行可能也有不同的观点。既然《衍生工具交易对手违约风险资产计量规则》（银监发〔2018〕1号）适用的对象是“本规则适用于衍生工具名义本金达到5000亿元或占总资产比例达到30%以上的商业银行”，那么对其条款适用进行解释、并阐明了“终止净额结算”原则适用性的《关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知》（银保监办发[2021]124号），是否适用于衍生工具名义本金小于5000亿元或占总资产比例低于30%的中小型商业银行？

中国金融市场监管实践中的一个重要特点，就是高立法层级的法律法规少，而低立法层级的监管规则，如通知、规定、规范、意见、风险提示、指引、行业自律准则众多。但正是这些低立法层级的监管规则，构筑了诸多金融交易可行性的基础设施。如果都要求监管规则上升到立语言整饬、逻辑精密的法律或法规，既没有可能，也没有必要。

如何正确理解监管规则，综合平衡合规风险和业务发展，是金融业永恒的一对矛盾。

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