阅读提示：本文旨在说明杀人行与伤害行为、杀人故意与伤害故意、违法层面的共犯理论、正犯与帮助犯、事前共谋的共同犯罪与事前无共谋的共同犯罪。
【简要案情】闫某与丈夫婚后生育三女一子，2016年开始，闫某和邻居方某成为情人并保持不正当男女关系。2021年1月，方某、闫某为能长期一起生活，预谋杀害闫某丈夫并制订计划，商定由方某准备作案工具橡胶锤，闫某寻找机会，将丈夫杀害后对外称其因病死亡。
2021年3月6日凌晨3时许，闫某待丈夫熟睡后给方某发送了信息，方某持事先准备好的两把橡胶锤来到闫某家门外蹲守。闫某借上厕所之机打开屋门，带方某进入屋内，接过方某手中的一把橡胶在熟睡中的丈夫头部击打两下，方某亦持橡胶锤在闫某丈夫头部击打。
闫某丈夫醒后奋力反抗呼救，方某便跳上土炕骑跨在他身上掐其脖颈，二人随后撕打到地面，方某继续掐捏其脖颈，闫某又用手、衣物堵塞其口鼻。闫某丈夫挣脱跑到屋外院中，方某追来将其按倒在地继续掐捏其脖颈。因闫某丈夫的大哥居住在隔壁，闻讯赶来阻止，方某、闫某先后逃离现场。经鉴定，闫某丈夫损伤程度属轻伤二级。
以下结合案例，展开分析讨论，敬请指正。
一审法院判决方某与闫某犯故意杀人罪，分别判处有期徒刑十年本案，法院认定方某与闫某犯故意杀人罪（未遂），系共同犯罪。
关于共同犯罪，目前，我国刑法理论及实务中尚存主客观相统一的共犯理论与违法层面的共犯理论，这里只讨论违法层面的共犯理论，该理论认为，共同犯罪只解决违法结果的归属问题，在将违法结果归属于共同犯罪各参与人后，共同犯罪理论就完成了任何，剩下的单个人犯罪一样，根据共同犯罪各参与人各自的主观责任，分别定罪量刑。
违法层面共犯理论基于行为共同说，只要行为基于概括的意思联络一起实施违法行为就是共同犯罪，不要求行为人事前有共谋，因此，共同犯罪分类之一便是：事前共谋的共同犯罪和事前无共谋的共同犯罪。如，王、刘、张三人在烧烤摊吃饭，王某与邻桌男子发生争执继而扭打，刘、张一起上前将男子打倒在地，致男子当场死亡。这个案子中，王、刘、张三人形成共同犯罪，但三人每次临时起意，事前并没有共谋，本案就是事前无共谋的共同犯罪。
本案的事实是：2021年1月，方某、闫某为能长期一起生活，预谋杀害闫某丈夫并制订计划，商定由方某准备作案工具橡胶锤，闫某寻找机会。2021年3月6日凌晨3时许，闫某待丈夫熟睡后给方某发送了信息，方某持事先准备好的两把橡胶锤来到闫某家门外，两人一起对闫某丈夫实施杀害行为。
从这一案件事实来看，方某与闫某为事前共谋的共同犯罪，应将杀害闫某丈夫未遂的结果归属于方某与闫某，两人均负故意杀人罪（未遂）的刑事责任。根据《刑法》第二百三十二条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。另根据《刑法》第二十三条第二款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，法院判决方某与闫某有期徒刑各十年。
方某上诉称，他没有与闫某共同谋杀其丈夫，只是案发前给闫某提供了两把橡胶锤，并没有持橡胶锤击打其丈夫。他在共同犯罪中只起次要或辅助作用从案件事实来看，2021年1月，方某与闫某已就杀害闫某丈夫进行计划，2021年3月6日，两人将计划付诸实施，因此，方某主诉称没有与闫某共谋杀人的理由不成立。就本案来说，即使方某与闫某没有事前共谋杀人，只是在3月6日当天，方某打电话叫来方某，两人一起杀害闫某丈夫，按照违法层面共犯罪理论，两人也形成共同犯罪，为事前无共谋的共同犯罪。因此，方某上诉否认自已与闫某形成共同犯罪的理由不成立。
共同犯罪从理论上分为正犯、教唆犯和帮助犯。正犯是直接实施法益侵犯行为的人，最具可罚性，为主犯；教唆犯是引起正犯犯罪意图的人；帮助犯是在物理上或心理上对正犯起到帮助作用的人。正犯因自身的行为具有可罚性，而教唆犯和帮助犯的可罚性从属于正犯行为。
本案中，如果方某与闫某在事前无共谋的情况下，只是单纯提供锤子给闫某，且知道闫某欲用来杀人的，则方某仍与闫某形成共同犯罪，为帮助犯，系从犯。问题是，方某不仅与闫某事前共谋杀人，且方某直接参与杀人过程中，因此，方某也为正犯。本案中，方某与闫某为共同正犯，均负故意杀人罪主犯的刑事责任。
闫某则认为，两人的行为是故意伤害，不是故意杀人在事前共谋的共同犯罪中，共同犯罪各参与人的主观内容易认定。问题是，在事前无共谋的情况下，各参与人基于概括的故意实施行为，有的人可能基于杀人的故意参与共同犯罪，也有人基于伤害的故意，在不轻信口供的情况下，要准确认定行为人主观内容，就要发挥构成要件的主观规制机能，即构成要件内容决定着行为人的主观内容，当行为人行为时认识到所有构成要件内容时，就具有犯该种罪的主观故意。
具体来说，要站在现在角度尽可能还原案发现场，根据案发时行为人各自的行为、使用的工具、打击的力度及频度、打击的部位等，综合判断行为人的在实施杀人行为还是伤害行为，就本案来说，用橡胶锤打击被害人头部，虽然不容易形成外伤，但有致人死亡的高度危险，且两人对被害人采取掐脖子、堵嘴等方式对被害人实施加害，这样的行为无论如何也不是伤害行为，应类型化为杀人行为。从构成要件的这些内容也可以认定方某与闫某具有杀人故意而非伤害故意。因此，方某与闫某构成故意杀人罪。
结语：人们常说“自古奸情出人命”，一桩桩因此而引发的恶性刑事案件，无不在警示着：男女一旦步入婚姻殿堂，就应积极响应《民法典（婚姻家庭编）》关于夫妻互为忠实义务的呼吁，出轨、婚外情是对法的严重违法，也是导致一起起家庭悲剧的重要原因。本案中，方某与闫某最终因自己的行为走上了犯罪道路，等待他们的将是法律的严惩和漫长的监狱生活。
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