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首席律师：张勇，山东省律师协会医疗侵权专业委员会委员，山东张勇医疗律师团队暨国内首家“医疗损害案件专家出庭团”创始人！
【基本案情】
2011年12月，彭XX因摔伤在江苏XX医院行左锁骨骨折钢板内固定术。2013年3月1日，彭XX因左锁骨骨折内固定术后入住XX医院，该院骨科定于3月2日行取钢板术。术后3月4日，彭XX左锁骨原骨折处再次错位。2013年3月16日，双方协商同意：3月2日取钢板的费用自费部分的医药费、出院复查摄片及下次取钢板的自费部分的医疗费由XX医院承担。
彭XX住院32天出院后，经当地XX法医鉴定所鉴定，彭XX构成九级伤残，后期取内固定费5000元，误工日为85天。彭XX以XX医院在手术过程中存在医疗过错，给其身心造成巨大痛苦，应赔偿损失为由提起诉讼。
【鉴定情况】
在审理过程中，XX医院申请司法鉴定，江西XX司法鉴定中心出具鉴定意见书认为：XX医院在对彭XX的治疗过程中未能尽到充分注意及告知义务，对可能导致再次骨折的因素认识不足，存在过失，过失参与度评定为50%。
【一审判决】
医疗服务合同是指医疗机构与患者之间就明确相互权利义务关系的合同。
彭XX到XX医院住院治疗，双方之间形成了医疗服务合同关系。本案XX医院作为专业的医疗机构，在对彭XX治疗过程中未尽充分的注意义务，存在医疗过失，应承担相应的责任。
彭XX的九级伤残的后果主要系原有骨折内固定所致的骨密度低、恢复不佳的基础上发生，非因XX医院的医疗行为所致。因此，XX医院对江西XX司法鉴定中心鉴定意见书所认定的过失参与度为50%的异议成立；患者因自身原因，锁骨处于易损状态，XX医院未能尽到充分注意及告知义务，对可能导致再次骨折的因素认识不足，存在过失，但鉴定意见评定过失参与度50%过高，认定为30%较为公平。XX医院对关联性有异议，但因彭XX九级伤残的损害后果与XX医院的过失医疗行为存在关联性，故对XX医院的该质证意见不予支持。综上，XX医院履行医疗服务合同义务不符合约定，应当承担赔偿损失的30%责任。
【二审判决】
一审判决宣判后，上诉人XX医院不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定上诉人因过失医疗行为导致被上诉人彭XX构成九级伤残并承担损失没有事实和法律依据。被上诉人的骨折是自身摔伤所致，其在上诉人处进行内固定治疗后未出现任何问题，伤残鉴定结论即为九级，即该伤残后果是其自身摔倒造成。上诉人只应承担被上诉人在上诉人处拆除固定费用的部分赔偿责任，一审判决上诉人赔偿伤残赔偿金、精神抚慰金等系认定事实错误，适用法律不当；二、被上诉人应承担其在上诉人处拆除内固定时发生的部分费用及江西XX司法鉴定中心的部分鉴定费用。2013年3月16日，上诉人与被上诉人达成其取内固定后医疗费用及后期取钢板的医疗费应如何处理的一致意见，现因被上诉人反悔而提起诉讼，故其应按江西XX司法鉴定中心的鉴定意见承担在上诉人处拆除内固定时发生的部分费用。并且对于鉴定费，被上诉人也应予承担。综上，请求二审法院予以改判。
本院认为，被上诉人于2013年3月1日至4月2日在上诉人处住院治疗，双方虽形成了医疗服务合同关系，但本案应属违约关系与侵权关系的竞合情形，被上诉人主张上诉人的医疗行为存在明显过错，并要求上诉人承担伤残赔偿金、误工费、精神损害抚慰金等损失，被上诉人系选择侵权关系主张权利，故本案的案由应为医疗损害责任纠纷。一审法院确定案由不当，本院予以纠正。
一审判决根据上诉人的过错行为，结合被上诉人的自身体质，酌情确定上诉人对被上诉人的九级伤残后果承担30%的责任。该责任认定符合一般情理，责任划分对于双方均较公平合理，本院亦予确认。上诉人提出被上诉人的九级伤残后果纯属摔伤造成、其不应承担责任的主张，缺乏证据予以证明，与客观事实不符，本院不予支持；
上诉人与被上诉人经协商于2013年3月16日就医疗费的承担达成一致协议，该协议并不存在违反法律法规强制性规定的情形，应属合法有效。且被上诉人在起诉时未就已经发生的医疗费提出诉请，其对后续治疗费（即取内固定费）的诉请应视为对自身权利的放弃，不应认定系对双方协议的反悔情形。故上诉人主张被上诉人应承担部分医疗费的主张与双方的协议不符，本院不予支持。关于江西XX司法鉴定中心鉴定费6000元的承担问题。该费用系在诉讼过程中因鉴定需要产生，应依据鉴定结果决定由双方当事人分担，但可在诉讼费中一并处理，不影响本案的实体处理结果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
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