来源：杜出己见
裁判要旨：争议焦点包含如下问题：其一，双方纠纷适用何法律调整？其二，违约责任法律依据？其三，上诉人抗辩不承担违约责任的理由是否成立？
一、关于双方纠纷适用何法律调整
本案中，上诉人认为其是为求职之目的而与被上诉人产生法律关系，双方本质上是劳动关系，应适用《劳动合同法》调整双方纠纷，不属于《合同法》调整范围。本院认为，《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”依据上述法律规定，用工是劳动关系建立的唯一标准。本案中，被上诉人仅向上诉人发出了涉案《录用通知书》，双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同。双方之间的劳动关系尚未成立，上诉人在本案中的身份是求职者，而非劳动者，被上诉人也并非用人单位，故，本案不属于劳动争议纠纷。上诉人主张适用《劳动合同法》调整双方纠纷，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案双方纠纷应适用《合同法》予以调整。关于本案案由，上诉人主张应为劳动合同纠纷，依据本院上述论述，上诉人的该主张不成立。一审中，被上诉人主张上诉人承担违约责任，并未主张上诉人承担缔约过失责任，一审法院适用《合同法》第四十二条作为裁判基础，缺乏依据，本案应为合同纠纷。
二、违约责任法律依据
依据一审法院查明的事实，上诉人经被上诉人多轮面试后，收到被上诉人向其发出的《录用通知书》，《录用通知书》中载明了上诉人工作岗位、工作地点、劳动合同期限、工资福利待遇等内容，并约定了上诉人入职签订劳动合同具体日期。上诉人在《录用通知书》签名并回复确认。依据上述事实，本案双方实际上以《录用通知书》的形式约定在将来一定期限内订立劳动合同，双方之间成立预约合同，而《录用通知书》中载明的将来上诉人作为劳动者所享有的权益内容清楚完备且不违反法律规定，基本上不存在双方还需要进一步磋商的未决事项。故，《录用通知书》对双方均具有法律拘束力，双方应按照《录用通知书》载明的入职日期订立相应的劳动合同，任何一方违反上述约定，均应承担相应的违约责任。本案中，在上诉人拒绝入职之后，依据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被上诉人可以依据上述法律规定请求上诉人承担违反预约合同的违约责任。
三、上诉人抗辩不承担违约责任的理由是否成立
依据本院对上述第二个问题的论述，被上诉人可以主张上诉人承担违约责任。本案中，上诉人抗辩其不应承担违约责任，理由有二，其一，《劳动合同法》第二十五条规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约责任。”即在法律规定的特定条件下，用人单位与劳动者仅可就服务期和保密义务约定劳动者违约责任，除此之外用人单位不得约定劳动者承担违约责任，而本案被上诉人约定的违约责任条款不属于上述法律规定的情形，属无效条款。本院认为，上述违约责任约定的排除性条款仅适用于用人单位与劳动者之间，本院在上述第一个问题中对双方之间未成立劳动关系已做认定，故，上诉人该抗辩意见缺乏法律依据，本院不予采纳。其二，上诉人主张被上诉人在招聘过程中的经营风险应自行承担，而非由上诉人承担。本案中，双方经过多轮面试、平等磋商后，上诉人于2019年7月25日以签字回复被上诉人《录用通知书》的行为，确认了双方在将来一定期限内订立劳动合同的约定。《录用通知书》约定上诉人应于2019年8月26日入职，被上诉人对上诉人按期履约已产生信赖利益，但上诉人迟至2019年8月22日始拒绝入职被上诉人处，且上诉人在一审中陈述的不入职理由是其找到更适合自己的岗位。本院认为，上诉人不入职的行为并非其本人无法预见的情形，而是上诉人经过考量后对自身履约利益作出的权衡和选择。上诉人将其违约行为归结为被上诉人经营风险的一部分并由被上诉人自行承担的主张，缺乏法律依据，也不合情理，有违诚实信用，本院对其该抗辩理由不予采纳。
上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）沪02民终3126号
上诉人(原审被告)：周x
被上诉人(原审原告)：B公司
上诉人周x因与被上诉人B公司合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初45939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法由法官一人独任审理。因案情复杂，本院于2020年6月1日转为合议庭审理。本案现已审理终结。
周x上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决案由定性错误，本案应为劳动合同纠纷。上诉人是一名劳动者，被上诉人是用人单位，双方之间欲建立劳动关系，由被上诉人向上诉人发送《录用通知书》以示录取上诉人，上诉人认可其目的是为了建立劳动关系，而《录用通知书》主要内容也是有关职位、工资等情况。因此，双方之间的关系本质上是劳动关系，而不是普通合同关系，本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，不应该适用《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)，一审判决将本案定性为缔约过失责任是错误的。2.涉案《录用通知书》关于违约金条款无效。上诉人与被上诉人之间是劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，除了服务期、保密义务和竞业限制外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，因此在《录用通知书》中约定违约金应为无效。一审法院适用法律错误，架空了《劳动合同法》第二十五条关于劳动合同不能随意约定违约金的条款。3.被上诉人将用人单位的经营风险转移到劳动者不受法律保护。被上诉人在招聘过程中应该预见到劳动者可能会因自身的原因不能按时上班，用人单位不能据此要求劳动者承担违约金，还必须保障劳动者的合法权益。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
B公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
B公司向一审法院起诉请求：判令周x支付违约金人民币(以下币种均为人民币)51,500元。
一审审理中，B公司为证明其主张，向法院提供以下证据予以证明：
1.2019年7月25日B公司向周x发送的《录用通知书》，证明B公司决定录用周x，周x职位为市场经理，入职日期为2019年8月26日，月工资为51,500元；
2.2019年7月25日周x对《录用通知书》的回复邮件，证明周x将签字确认后的《录用通知书》以扫描件的形式发还B公司，表明同意入职； 3.2019年9月1日周x对B公司的回复邮件，证明周x确认在签署《录用通知书》时已清楚阅读并确认违约金条款，但仍拒绝入职且拒绝支付违约金。
周x对于B公司提供的证据发表如下质证意见：对B公司证据的真实性均无异议，但认为违约金条款既不合法也不合理。
一审法院审理查明：周颖于2019年6月应聘B公司市场经理一职，B公司于2019年7月25日向周x发出《录用通知书》，载明：“尊敬的周×女士，我们十分高兴地通知您已被x公司录用，您正式入职后的相关职位、工资福利待遇等条件初步拟定如下：您的岗位是MarketingManager……入职日期是2019年8月26日，您将签订为期三年的固定期限劳动合同，其中自您入职之日起需有六个月试用期。您的工作地点为上海。您每月基本工资为51,500元整(税前)。若在您签署本录用通知后，您未按前述入职日期到岗或者公司在对您的背景调查结果满意后仍拒绝接受您入职，该方(违约方)将视为对此份协议构成违约，应承担违约责任。双方均理解，违约行为将造成对方不可弥补的损失，并且同意根据下述方式赔偿对方违约金：违约金数额=前述条款中约定的一个月基本工资的数额……”。当日，周x在《录用通知书》上签名并以扫描件形式发还B公司。
一审另查明：2019年8月22日，周x明确拒绝入职B公司处。2019年8月27日，B公司向周x发送主题为“【通知】关于拒绝B公司聘书的违约赔偿.周x”电子邮件，载明：“周x女士，在我司进行了正常的招聘流程并得到您的签字同意认可后，您并没有在双方书面约定的时间，即2019年8月26号到我司办理入职，并且我们很遗憾的收到您关于拒绝B公司市场经理的职位聘书之通知。根据此决定，我司将根据聘书中明确的双方协定，追究您的违约责任。具体如下：……违约金金额等同于聘书上写明的一个月基本工资的数额，为51,500元。请于2019年9月2日下午六点前将转账证明发送回我司，否则公司将保留进一步追究法律责任的权利。”
2019年9月1日，周x回复该电子邮件，载明：“……如8月22日即约定入职时间前所提前口头沟通的那样，本人不愿意进行如下金额的款项支付，具体如下：1)本人确认在签署贵司聘书时清楚阅读并确认该款项。2)然而，此款项究其本身并不合理合法，也不符合中国国情。3)因此，本人经过再三考虑后，不愿支付如下款项。4)但，此并不影响本人对于贵司在整个招聘过程中所表现的专业、严谨与细致的欣赏，以及更重要的是，对于最终未能加入贵司工作的歉意与遗憾。”
一审又查明：2019年10月8日，B公司向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求周x支付违约金51,500元。该仲裁委于2019年10月12日作出静劳人仲(2019)通字第335号不予受理通知书，以周x未入职，B公司的请求事项不属于仲裁受理范围为由，对B公司的请求决定不予受理。B公司不服仲裁决定，在法定期限内向法院提起诉讼。
一审审理中，B公司在庭审后提交了案外人徐某某的劳动合同，证明2020年1月2日B公司才招聘到新的市场经理。周x对真实性不认可。
一审法院认为，用人单位和劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。若一方在合同订立过程中违反诚实信用原则给对方造成信赖利益损失的，应当承担相应的缔约过失损害赔偿责任。本案中，周x至B公司处应聘，B公司经面试后决定录用周x，并于2019年7月25日向周x发出《录用通知书》，初步拟定了周x的入职日期、职位以及工资福利待遇等条件并明确了答复的期限，其性质为用人单位希望与劳动者建立劳动关系的单方意思表示。周x当日在《录用通知书》上签字确认后发还B公司，应视为对《录用通知书》内容的认可并同意入职。在此情况下，B公司基于相信周x会按约履行、双方未来将建立正式劳动关系而享有信赖利益。此后，周x于2019年8月22日又拒绝入职B公司处，违反了诚实信用原则，侵害了B公司的信赖利益，造成了B公司的损失，应依法承担相应的赔偿责任。
缔约过失责任中对于信赖利益损失的赔偿包括直接财产损失及间接机会损失，且不应当超过劳动合同正式订立后双方可得利益的范围。本案中，B公司损失的范围以及周x应赔偿的金额应结合本案实际情况，根据B公司拟招录岗位的情况、薪资标准、重新招录的难易、周x的过错程度以及双方的约定内容等主客观因素综合认定。首先，周x先于2019年7月25日同意于2019年8月26日入职，后迟于2019年8月22日才提出拒绝，中间间隔近一个月的时间，其主观过错较为明显；其次，B公司在此期间基于对周x的信赖停止招录，必然丧失了继续选择合适员工的机会，而重新招录亦必然需要支出相应费用；再者，从B公司招录的岗位情况及薪资标准来看，应属于较为重要的岗位。B公司诉称该岗位的空置会使B公司的经营受到一定影响，从而丧失商业机会，该意见也属合理；最后，《录用通知书》中明确违约行为将造成对方不可弥补的损失，应按一个月基本工资的标准赔偿对方违约金。在2019年9月1日回复的电子邮件中，周x也确认在签署《录用通知书》时清楚阅读并确认该款项，可见周x对于其拒绝入职的行为将导致B公司损失以及损失的金额是明知且有预期的。而损失金额约定为一个月基本工资，亦属合理，法院不持异议。综上，B公司按照约定的违约金金额主张赔偿，并无不妥，法院予以支持。周x的辩称意见，于法无据，法院不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款之规定，判决如下：周x应在判决生效之日起七日内向B公司赔偿经济损失51,500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,087元，减半收取计543.50元，由周x负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案争议焦点是上诉人是否须承担违约责任？根据双方的诉辩意见，该争议焦点包含如下问题：其一，双方纠纷适用何法律调整？其二，违约责任法律依据？其三，上诉人抗辩不承担违约责任的理由是否成立？
一、关于双方纠纷适用何法律调整
本案中，上诉人认为其是为求职之目的而与被上诉人产生法律关系，双方本质上是劳动关系，应适用《劳动合同法》调整双方纠纷，不属于《合同法》调整范围。本院认为，《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”依据上述法律规定，用工是劳动关系建立的唯一标准。本案中，被上诉人仅向上诉人发出了涉案《录用通知书》，双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同。双方之间的劳动关系尚未成立，上诉人在本案中的身份是求职者，而非劳动者，被上诉人也并非用人单位，故，本案不属于劳动争议纠纷。上诉人主张适用《劳动合同法》调整双方纠纷，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案双方纠纷应适用《合同法》予以调整。关于本案案由，上诉人主张应为劳动合同纠纷，依据本院上述论述，上诉人的该主张不成立。一审中，被上诉人主张上诉人承担违约责任，并未主张上诉人承担缔约过失责任，一审法院适用《合同法》第四十二条作为裁判基础，缺乏依据，本案应为合同纠纷。
二、违约责任法律依据
依据一审法院查明的事实，上诉人经被上诉人多轮面试后，收到被上诉人向其发出的《录用通知书》，《录用通知书》中载明了上诉人工作岗位、工作地点、劳动合同期限、工资福利待遇等内容，并约定了上诉人入职签订劳动合同具体日期。上诉人在《录用通知书》签名并回复确认。依据上述事实，本案双方实际上以《录用通知书》的形式约定在将来一定期限内订立劳动合同，双方之间成立预约合同，而《录用通知书》中载明的将来上诉人作为劳动者所享有的权益内容清楚完备且不违反法律规定，基本上不存在双方还需要进一步磋商的未决事项。故，《录用通知书》对双方均具有法律拘束力，双方应按照《录用通知书》载明的入职日期订立相应的劳动合同，任何一方违反上述约定，均应承担相应的违约责任。本案中，在上诉人拒绝入职之后，依据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被上诉人可以依据上述法律规定请求上诉人承担违反预约合同的违约责任。
三、上诉人抗辩不承担违约责任的理由是否成立
依据本院对上述第二个问题的论述，被上诉人可以主张上诉人承担违约责任。本案中，上诉人抗辩其不应承担违约责任，理由有二，其一，《劳动合同法》第二十五条规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约责任。”即在法律规定的特定条件下，用人单位与劳动者仅可就服务期和保密义务约定劳动者违约责任，除此之外用人单位不得约定劳动者承担违约责任，而本案被上诉人约定的违约责任条款不属于上述法律规定的情形，属无效条款。本院认为，上述违约责任约定的排除性条款仅适用于用人单位与劳动者之间，本院在上述第一个问题中对双方之间未成立劳动关系已做认定，故，上诉人该抗辩意见缺乏法律依据，本院不予采纳。其二，上诉人主张被上诉人在招聘过程中的经营风险应自行承担，而非由上诉人承担。本案中，双方经过多轮面试、平等磋商后，上诉人于2019年7月25日以签字回复被上诉人《录用通知书》的行为，确认了双方在将来一定期限内订立劳动合同的约定。《录用通知书》约定上诉人应于2019年8月26日入职，被上诉人对上诉人按期履约已产生信赖利益，但上诉人迟至2019年8月22日始拒绝入职被上诉人处，且上诉人在一审中陈述的不入职理由是其找到更适合自己的岗位。本院认为，上诉人不入职的行为并非其本人无法预见的情形，而是上诉人经过考量后对自身履约利益作出的权衡和选择。上诉人将其违约行为归结为被上诉人经营风险的一部分并由被上诉人自行承担的主张，缺乏法律依据，也不合情理，有违诚实信用，本院对其该抗辩理由不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。被上诉人主张上诉人承担违约责任，有事实和法律依据，应予支持。一审法院适用法律有瑕疵，本院依法对一审判决主文予以变更。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
变更上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初45939号民事判决为周x于本判决生效之日起七日内向B公司支付违约金人民币51,500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1,087元，减半收取计人民币543.50元，由周x负担。二审案件受理费人民币1,087元，由上诉人周x负担。
本判决为终审判决。
法官助理潘喆
审判长 李迎昌
审判员 郭征海
审判员 顾继红
二〇二〇年七月十七日
书记员 高兴盛
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