【应该依法实行国家所有权与集体所有权的平权，准许集体土地设置可以流转的建设用地使用权，将集体土地设置建设用地使用权时产生的巨大利益的主要部分留给农民，并且由农民保留土地所有权，政府则通过税收提留相应的利益，从而实现利益均衡】
□杨立新
小产权房，一般是指在农村集体所有的土地上，未经政府有关部门合法批准建造，无法定房产管理机关颁发房产证或无合法产权证明的房屋。对于小产权房的开发、建设、买卖，政府一贯采取严厉整治的立场，但并未有效遏制其发展，所以当前政府并没有从根本上解决小产权房问题。因此，应当依照《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的要求，对现行土地管理法律政策进行改革，对小产权房由采取“堵”的方法改为“疏”的方法，从而从根本上解决小产权房问题。
对小产权房采取多管齐“堵”的政策并未收到预期效果
依照现行法律规定，建设销售小产权房是违法行为。多年来，对于清理整治小产权房，全国各地的态度都十分严肃，严格清理，采用行政、刑事、民事等方法多管齐下，进行“围追堵截”，但实际却收效甚微。
1.采用行政方法清理整治小产权房难见成效。国土部办公厅、住建部办公厅于2012年和2013年连续下发《关于遏止违法建设、销售“小产权房”的通知》等文件，要求各地政府对在建、在售的小产权房坚决叫停，严肃查处。在清理整治过程中，各地政府有关部门都遇到较大障碍，小产权房的数量有增无减。面对阻力，政府无法全面清理，彻底整治。在采用行政办法清理整治小产权房效果不佳的情况下，很多地方政府认为，必须采用更为有力的法律调整方法，才能收到明显效果。
2.刑事手段效果不好。有些地方政府主张采取严厉的刑事手段，对小产权房开发、建设、销售中违法性质严重、情节恶劣、获利巨大、影响较坏的行为定罪判刑，惩戒违法者，教育大多数，为清理整治扫除障碍。有些检察院也向法院起诉有关小产权房的刑事案件，主张法院追究违法者的刑事责任。最高人民法院曾在有关答复意见中，提出了部分开发建设买卖小产权房的行为构成非法经营罪，但可不认定为情节特别严重（即量刑不超过5年）的指导性意见。
法院对小产权房建设销售引发的刑事案件适用罪名，主要包括四个方面：一是适用非法转让、倒卖土地使用权罪，最大的问题，是对农民转让自己享有的土地所有权、使用权的行为认定为犯罪。在我看来，所有权人转让自己的土地所有权的用益物权不构成犯罪。二是小产权房建设、销售本身并不存在合同诈骗，除非是开发者将小产权房冒充商品房销售，才构成对购房者的欺诈。三是非法经营罪，对于制裁开发商的非法经营行为值得探讨，但对于农村土地所有权人和使用权人，不能以此予以制裁。四是对于小产权房的建设者、销售者偷漏税金的，以偷税罪治罪。事实上，对涉及小产权房建设、买卖的违法行为采用刑事手段定罪判刑予以整治，没有适当的《刑法》根据，也没有收到预期效果。
3.适用民法调整小产权房纠纷，难度大且无法解决根本问题。目前，小产权房的民法调整问题，主要包括法院应否受理对小产权房纠纷的起诉、小产权房买卖合同的效力认定、小产权房的确权以及小产权房的继承等，纠纷类型复杂，法律适用难度大。即使对这些小产权房的民事纠纷都能够处理并平息，但也都属于治标不治本的办法。例如，关于小产权房的确权问题，有的是当事人试图通过诉讼确认自己对小产权房的所有权，使其对小产权房的权属合法化；有的在离婚诉讼中主张分割小产权房的使用权；有的要求分割、继承小产权房的使用权等。这些纠纷所涉及的根本性问题是农村集体土地的权属及权能问题，这个根本性的问题不解决，即使对这些纠纷进行了处理，也无法从根本上解决问题。
对小产权房形成以及清理整治遭遇法律难题的深入思考
总体上看，小产权房是中国独有的法律问题，因而，对其进行清理整治以及法律调整，应当从中国的历史和发展的角度进行研究。
第一，中国在农村土地权属问题上的基本态度，包括《物权法》和《土地管理法》等的法律规定，并非完全合理、科学，存在较多问题。现行法律用集体所有权和土地承包经营权、宅基地使用权等物权，规范农村土地的权属问题，再加上《土地管理法》的限制，使农民对于自己的土地在集体所有权的权属下，没有完整的支配权和使用权，即农民对土地拥有不完整的所有权。
第二，国家把土地的建设性开发和使用完全交由各级政府控制。当需要用农民的集体土地进行开发、建设时，须通过国家的低价征收而后高价转让，使建设用地使用者取得建设用地使用权，政府从中将征收农民土地和转让国有土地之间的巨额利益据为己有，而农村集体经济组织作为所有权人，不仅只得到少量的征收费用，无法获得土地转让的主要利益，而且更重要的是，这样会使农民从根本上丧失土地所有权。这种不合理的土地权属制度，侵害了农民作为土地所有权人的合法权益，造成农民对转让土地应得和实得利益之间的巨大落差。因此，农民作为集体所有土地的物权人，其反感和失望是可以理解的。农民集体组织或者村镇管理者对农村集体土地进行小产权房开发建设，试图获取比较完整的土地权利的转化利益，有其合理性。
第三，在民法上，阻碍小产权房政策疏通的最根本问题在于《物权法》和《土地管理法》中关于集体土地的规定。《物权法》在第四条规定了所有权平等保护原则之后，又在第十二章规定的建设用地使用权主要是指国有土地设立的用益物权（第一百三十五条），在集体土地上设置建设用地使用权须遵守《土地管理法》的规定（第一百五十一条）。而《土地管理法》规定集体土地只可以设立乡村建设用地使用权，且不可以进行流转。这正是小产权房发生的根本原因，也是无法根治小产权房问题的根本所在。这样的法律障碍不排除，小产权房的问题则无法得到根本解决。只有准许集体土地设立能够流转的建设用地使用权，才能从根本上解决小产权房的问题。
第四，社会舆论并不谴责农村集体经济组织及乡镇管理者利用集体土地进行小产权房的建设、销售行为，反而持同情、支持态度。相反，对政府垄断土地性质转化利益的行为却持反对态度，异议颇多。对小产权房的清理整治工作之所以阻力较大，这是一个重要原因。
第五，小产权房的数量并非少数，购房者亦数量众多。如此庞大的群体对清理整治小产权房的政策均有抵触情绪，且利益攸关，不适当的过激政策将会使群众产生严重的抵触情绪，影响社会稳定。
基于以上原因，国家对有关小产权房采取的总体上“堵”的政策（即清理整治工作）并不适当，应当进行彻底改革。依照《物权法》第四条规定的“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”的所有权平等保护原则，以及《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的要求，应该平等对待集体所有权。否则，既不能得到城市群众的拥护，也不能得到更为广泛的农民阶层的支持，而且违反现行法律规定，也给农民的集体土地所有权以及其他物权造成更大伤害。
对小产权房应当采取“疏”的方法，实行根本改革
对小产权房的法律调整实行“堵改疏”，将对小产权房的清理整治改为合理疏导，将其纳入法治轨道，让其健康发展，这不仅会改变目前国家面对小产权房的政策困境，而且会推动房地产市场良性发展，降低房价会使更多居民住有所居，保障民生会促进社会健康发展。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护，清理有违公平的法律法规条款。”按照这一要求，进行小产权房“堵改疏”重大改革的基础，就是不同所有制之间的物权为“平权”。也就是说，不允许国有物权高于集体物权的不公平现象存在。而实际上，国有土地的建设用地使用权与集体土地上建设用地使用权的不平等、不公平，是造成小产权房存在的根本原因。这反映出国家所有权与集体所有权之间的不公平竞争。“堵”的结果就是农民丧失土地，而政府却因此获取绝大多数的土地转让利益，使农民的集体所有权被“合法”侵害，这显然没有体现《物权法》规定的所有权平等保护原则。
“堵改疏”这一重大改革的根本点，就是实行国家所有权与集体所有权的平权，准许集体土地设置可以流转的建设用地使用权，将集体土地设置建设用地使用权时产生的巨大利益的主要部分留给农民，且由农民保留土地所有权，政府通过税收提留相应的利益，从而实现利益均衡。
具体来说，法律应当准许农民集体所有的土地设定可以流转的建设用地使用权，将征收集体所有土地由国家设置建设用地使用权的办法，改革为集体经济组织可以直接与建设用地使用者签订建设用地使用权的转让合同，但须经过政府批准，且依法纳税。这样就能够将农村土地设定用益物权的自主权还给农民，且将转让用益物权所发生的大部分利益交还给农民。政府采用审批和税收的办法，控制农村土地的不适当利用，并通过税收手段保障政府收益。
对小产权房实行“堵改疏”的重大改革还需处理好以下几个问题。
第一，农村集体经济组织作为物权人，可以与建设用地使用人直接进行建设用地使用权的交易。应该改变农村集体经济组织享有所有权的土地通过征收成为国有土地，国家取得所有权后，由政府与建设用地使用人进行交易的现行办法。农村集体经济组织作为农村公有制土地的所有权人，有权在其土地上为他人设置用益物权，并获得相应的利益。否则，两种公有制的所有权就不是平等的物权，而是歧视农村集体经济组织的土地公有制度，这样会限制农民的所有权，造成“有违公平”的后果。
第二，农村集体经济组织与建设用地使用人之间通过转让合同转让的标的，不是农村土地所有权，而是建设用地使用权。要改变只有国有土地可以设置建设用地使用权，而农村土地不能设置这一用益物权的状况。应当废止《物权法》和《土地管理法》对农村集体土地设置建设用地使用权的限制，使农村土地设立的建设用地使用权与国有土地建设用地使用权处于平等地位，且具有同等的权能。这样既能解决农村土地用益物权的可转让性问题，也能解决农村集体经济组织保留自己对土地所有权人身份的问题，使其仍然是土地所有权人。
第三，农村集体经济组织转让其建设用地使用权，须经政府审批。为避免农村集体经济组织只追求眼前利益，将农村耕地改变为建设用地，破坏保护耕地的政策，农村集体经济组织转让其建设用地使用权，须经政府的严格审批，不仅要符合保护耕地政策，还须符合城镇化改造的统一规划。只有获得审批许可后，农村集体经济组织才能与建设用地使用权的受让人签订建设用地使用权转让合同，转让其权属，否则不会产生建设用地使用权转移的效果。
第四，对于农村集体经济组织转让其建设用地使用权的方式和价格等，仍然采取“招拍挂”的方式。应通过市场确定转让价格，而非由政府独立做主。
第五，转让建设用地使用权的所得利益通过税收均衡分配，主要利益应当由农民享有，政府依法税收。由于建设用地使用权的转让通过农村集体经济组织与建设用地使用人直接交易，转让土地使用权的利益都由农村集体经济组织享有，进而分配给全体农民，保障农民土地用益物权流转所获得的利益归土地所有权人享有，他人不可从中获益。国家利益则通过征收税金的方法保障，通过税收的杠杆，既能控制交易，又能保障国家的税收。
这样的改革会使农村集体经济组织与建设用地使用人，成为农村土地建设用地使用权的直接交易者，发生的利益并没有被政府“盘剥”，而是主要由土地所有权人获得。政府通过税收，仍然可以保证获得相应的利益，但是巨额利益不归属于政府。依法纳税是交易者的法定义务，政府依法征收交易税金是可行的。
我认为，按照上述办法改革现行小产权房制度，既符合公正的法律原则，也可以从根本上解决一系列棘手的小产权房问题。
（作者为中国人民大学教授）
