文丨天元律师事务所 李昀锴
审定丨主管合伙人 孙彦
2015年修订的《广告法》增加了对广告荐证人的责任，其第三十八条规定“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”。此项规定的用意在于防止广告代言人对自己根本没有亲自使用、体验过的商品或者服务进行不负责任的推荐、证明，给公众造成误导甚至欺骗。要求代言人在代言广告前必须先行体验，可以提高广告代言人的责任意识，也符合广告真实性原则的要求。至今《广告法》的规定已经施行7年多，广告代言人的责任也在社会各界的努力下持续压实。但是随着广告形式的发展创新，实践中对于何种形式属于广告代言行为、代言人应如何使用商品或服务仍存在疑问，本文将从法律规定及司法实践出发，对广告代言人使用商品或服务的规则进行梳理明确。
一、代言行为的认定
《广告法》第二条规定“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”该法条对广告代言人的构成要件作出了规定：
第一，在主体方面，广告代言人必须是广告主以外的自然人、法人或其他组织，董明珠为格力代言、雷军为小米代言均不属于代言人，但是如果明星作为公司的员工或者持有公司的股份可能依然会被认定为代言人，这是因为于相关受众而言，明星的形象并不会被认为等同于该企业，明星参与广告演出易导致相关受众对该明星和该产品或服务建立强烈的关联关系，起到了推荐、证明效果。
第二，在行为方面，广告代言人必须以自己的名义或者形象对商品、服务作出推荐、证明。在广告内出现的自然人并非均属于广告代言人，也可能构成广告表演者。广告表演者广告活动中的表演者是按照导演或者剧本要求，将内容通过声音、表情、动作等方式表演出来，主要是通过演绎对于广告内容的呈现，这时表演者不需要对于商品和服务进行负责，而是对于剧本、导演负责。与广告代言人不同，广告表演者并不直接对产品进行推荐、证明，在广告中也并不表明自己的身份，他们仅参与广告片的拍摄，根据广告主及制片方的要求，通过语言、肢体等方面的表演完成广告创意。例如可口可乐新年广告中的一家人，并没有表明身份，相关受众也无法辨别其身份，就属于广告表演。
第三，在主观方面，对商品或服务进行了推荐证明。辨别广告代言人的通常标准，要看对广告所推销的商品或者服务是否有肯定的意思表示，是否对所推销的商品或者服务的性能、效用等方面进行了佐证。例如，明星参与汽车广告，在广告中仅有该明星驾驶汽车的镜头，明星本人没有明确表示对其产品的推荐，相关广告词均是品牌方自行添加。但明星在该广告中利用其自身名望对商品功能品质起到隐性担保的作用的情形，具有默示的推荐意图，仍应属于广告代言人。实践中比较典型的案件是（2019）鄂0111民初6945号案件，武汉市洪山区法院认为所谓广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。在本案中，被告沈馨系本市内具有一定知名度的主持人，其虽未在晚会中直接讲述被告世匠公司产品和服务的优点，亦未与被告世匠公司签订书面代言合同，但该3·15晚会通过各种案例介绍、专家推荐、企业说评等方式达到推荐和介绍被告世匠公司的产品和服务目的，从一般消费者的角度看，被告沈馨即是在为被告世匠公司作商业广告，一般消费者亦会基于对被告沈馨的信任而接受该公司的服务，因此，被告沈馨是以自己的名义为被告世匠公司推荐商品或服务。”
（1）直播带货是否属于代言活动
从2017年淘宝直播开始，到2020年直播带货在疫情影响下在各行各业攻城略地，直播带货已然成为当下品牌方最喜欢的一种广告推广方式。虽然2021年整个直播带货行业经历了高峰与低谷，但其背后仍有庞大的市场需求。在实践中对于直播带货的法律性质属于导购还是代言还有不同理解。
我们认为，是否构成直播带货还要根据其直播内容风格进行分析。广告代言人主要是以自身的名义或形象对产品进行介绍，提升产品的宣传效果。导购员则注重对产品性能、产品价格、功能讲解、操作示范等要素进行客观介绍，配合促销的必要信息（如促销时间、条件、范围等）。但导购员不会通过自己使用的感受、体验去证明或者推荐该商品，消费者不会将导购员与产品建立特定联系，更不会因导购员的介绍对产品具有隐性信任。因此，如果直播间是展示介绍类，主播只是介绍商品客观情况，那么其不应被认定为代言人。但如直播间是消费指导类，主播带货时一方面对所推销产品表达肯定的意思表示，另一方面对产品的性能、效用进行佐证，对产品使用效果和感受进行描述，那么其应被认定为代言人。对此，上海市监局《商业广告代言活动合规指引》明确“网络直播活动中，直播内容构成商业广告的，参与网络直播，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，应当履行广告代言人的法律责任和义务。”
（2）种草笔记、测评报告是否属于代言活动
吃饭前先翻翻评价，游玩前先看游记，购物前先看看测评，这已经成为当前消费者的基本习惯。自媒体时代，种草笔记、测评报告等内容格外受到品牌方及消费者的欢迎。有调查显示，83%的年轻消费者购买决策的主要影响因素来自身边及各平台意见领袖的“种草”分享。在消费行业甚至流传一个公式：5000篇小红书测评文章 2000个知乎问答 搞定李佳琦=一个新品牌。
而对于种草笔记、测评报告是否构成广告代言，目前还没有统一的观点。我们理解，虽然广告主邀请KOL推广内容为“种草推荐”“产品测评”，双方之间签订服务合同，合同内容表述为对产品进行测评、提出使用建议等。但如KOL在社交媒体平台中，以自己的社交账号发布推荐产品，则应属于通过一定媒介、形式介绍推销商品的广告活动，构成当事人利用自身影响力在文案、视频中以其名义和形象对商品推荐，符合广告法对广告代言人的规定。
对此，《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》（2021）已经予以关注，并在第八条规定“互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。通过互联网媒介，以竞价排名、新闻报道、经验分享、消费测评等形式，或者附加购物链接的其他形式推销商品、服务的，应当显著标明‘广告’”。上海市监局《商业广告代言活动合规指引》明确“对于一些知名度较高的主体，如：知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、‘网红’等明星艺人、社会名人等，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用了自己的独立人格进行广告代言。”
（3）植入广告是否属于代言活动
植入广告是随着电影、电视剧发展而兴起的一种广告形式，它将品牌的特征符号、产品特性和功能策略性地融入到影视节目等当中，以达到潜移默化的宣传效果，最为典型的为影视植入广告。
一般而言，植入广告中的演员并不会构成广告代言人。这是因为植入广告是融入剧情之中的，而演员在剧中是根据剧本要求扮演的特定角色，不同于自身的社会身份，不存在独立表达自己意志的情况。因此，即使演员在剧中表达了对某商品或服务的肯定，也较难认定是“以自己的名义或者形象”。而且植入广告的精髓就是通过潜移默化的方式的宣传自己的品牌，该特点决定了其较少出现“推荐、证明”。
但是需要注意的，随着业务实践的发展，近期很多影视剧中都出现了剧中广告，即在电视剧每一集播放中插播几段沿用剧中人物形象、性格、关系、道具的小剧场广告。该剧中广告基本由该剧的原班人马出演（很多是剧中主角），其服装、场景也都与影视剧设置相同，内容主要是对某一产品的推荐，体现出明显的广告特征，因此演员在剧中广告符合广告代言人的要件。对此，上海市监局《商业广告代言活动合规指引》明确“含有商业植入广告的综艺节目中，参与的明星艺人、社会名人等，以自己的名义为植入的商品、服务进行了推荐、证明（如通过创意中插、情节设计等广告形式），符合广告代言人的定义，应当履行广告代言人的法律责任和义务。”
（4）虚拟偶像推广是否属于代言活动
虚拟偶像，是由电脑图形化、AI、运动捕捉等技术制作，拥有完美形象、鲜明人设的数字化产品。近几年，随着5G、虚拟现实（VR）、元宇宙等技术及理念在国内的普及，以及虚拟偶像不会存在道德风险等因素，越来越多的品牌开始尝试与虚拟偶像进行合作。例如洛天依就曾进入直播间为欧舒丹等品牌带货，前不久的北京冬奥会的宣传活动上洛天依还和很多歌手共同为冬奥运会加油，超写实数字人AYAYI则宣布入职阿里，成为天猫超级品牌日的数字主理人。
作为宣传活动的核心元素，虚拟偶像虽然被称为“代言人”，但其实不构成法律意义上的广告代言人。这是因为虚拟偶像不具有法律主体身份，且按照现有技术，虚拟偶像依附于人类创作，无法表达其独立意见，不能实质地进行推荐或证明。因此，虽然虚拟偶像具有自己的名义和形象，但虚拟偶像仍无法作为法律意义上的广告代言人。
那么虚拟偶像运营方是否可以成为广告代言人呢？我们理解，虽然虚拟偶像推荐或证明产品是源于运营方的意志，但在法律关系上，其仍为授权关系。虚拟偶像的宣传意思是独立于运营方的，体现的实际上是广告主的意思。因此在虚拟偶像的代言广告中，运营方并未采用自身的名义或形象，不满足广告代言人的身份要件。但运营方仍应履行法律规定的其他义务，例如按照《商标法》第43条规定，其应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。
二、代言人应如何使用商品、接受服务
《广告法》在2015年修订后，广告代言人使用商品或接受服务已经成为一项众所周知的义务。但目前《广告法》没有对使用商品、接受服务进行明确的规定，在执法实践中也缺乏明确的操作细则。由于广告产品及服务的多样性，对于达到何种程度的使用在实践中存在不同理解。
此前，浙江省市监局在2021年11月发布《明星商业广告代言行为合规指引》，第七条规定“明星代言商业广告应秉承先体验、深了解、后代言原则，了解拟代言商品或服务的基本情况，亲自体验使用所代言的商品或接受的服务，确保宣称的功效等内容与实际体验相一致，并保存体验过程相关证据。不得为未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明，不得违背实际体验感受或者违背公众基本常识作推荐、证明。”上海市市监局在2022年2月发布的《商业广告代言活动合规指引》明确“广告代言人在推荐、证明之前，需要使用商品或者接受服务。使用商品或者接受服务时，广告代言人要确认所使用的商品或所接受的服务与广告相一致，并建议保存使用商品或者接受服务的书面记录，作为以后确认履行相关法律义务的证明。广告代言人使用商品或者接受服务，应当采用一般消费者认同的习惯和方式。使用商品或者接受服务过程中，广告代言人如果发现或者怀疑商品、服务涉嫌假冒伪劣的，要及时了解有关情况，必要时可拒绝代言，并报告有关部门。”结合前述规定，我们认为从立法目的及原则要求上，广告代言人至少应达到如下使用程度：
第一，使用主体应仅限于代言人本人。使用商品、接受服务是法律规定的广告代言人的基本义务，立法目的在于促使广告代言人反映自己亲身对产品的真实感受。因此，这种使用行为应仅限于广告代言人自己的使用，而不能是传来的其他主体的感受，如代言人亲朋好友的使用就不符合法律要求。
当然，如果产品性质特殊，可以允许主体要求存在一定例外。比如宠物用品、儿童用品等产品，其本身的使用群体并非代言人，导致代言人无法直接体验的商品，因此只要代言人的宠物或者子女实际使用，则可以视为是代言人体验过商品或者服务的。
第二，使用行为应符合产品或服务的通常用途。不同产品、服务所预设的使用用途不同，但是代言人对产品、服务的使用应符合社会公众对该产品的通常用途认识。如果代言人并非该产品的天然消费群体，则不应与产品产生代言关系。例如男明星不应代言女性卫生巾，女明星不应代言剃须刀，已婚明星不应代言婚恋平台，光头明星不应代言洗发水。
这方面比较典型的就是李诞违法代言案件，2021年2月，李诞在其个人微博号发布了品牌女性内衣广告。内容含有“一个让女性轻松躺赢职场的装备”、“我说没有我带不了的货，你就说信不信吧”等内容，附带当事人推介该商品的视频。海淀区市监局在决定书中认为，该产品为女性内衣，作为广告代言人的李诞，其违反了《广告法》第三十八条第一款：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”的规定，构成了广告代言人为其未使用过的商品作推荐、证明的违法行为。
第三，使用行为应是具体的、持续的，可以了解到商品、服务具体情况的。实践中，目前品牌方及明星团队均会注意到该等使用义务，各方为了保险起见甚至聘任公证员对明星的使用行为进行全程录音录像，但是实际上明星的使用行为仅是为了应对法律义务的单次性、偶发性行为，该等行为某种程度上具有表演性，不能产生正常使用感受。例如，代言产品为网络游戏，代言人不仅应在该网络游戏内注册账号，且其角色应有一定的基本等级或者在线时长。
当然，该等要求也应适度，并不能要求代言人全面了解到其代言品牌的所有的全部产品或服务。对某些品牌而言，其可能推出了数百款不同款式的产品，代言人仅需使用了解其中一款即可，不能要求其对全部产品均真实使用。
第四，对于某些特殊产品或服务应结合立法目的进行特别分析。由于广告中所推销的商品、服务类型五花八门、种类繁多，对于相关特殊产品或服务的使用义务结合广告的具体内容、商品种类具体判定。例如代言产品为地产项目，不应要求代言人必须在该地产项目进行购房，但是可以由开发商向代言人提供一定时间的居住权利，并由代言人真实居住；又如代言产品为网络招聘平台，不应要求代言人必须真实的作为求职者在该平台寻找工作机会，但是可以由代言人注册账号，进行完整的搜索、沟通的求职流程。
*特别声明：
本文仅为交流目的，不代表天元律师事务所的法律意见或对法律的解读，如您需要具体的法律意见，请向相关专业人士寻求法律帮助。
