实务中商标构成“通用名称”的案例研究
近来，“青花椒”“千页豆腐”“十万个为什么”案的裁判文书的公布，笔者对商标构成通用名称者的法律问题进行了诸多的思考。商标构成“通用名称”，对于商标权利人来说意味着自己已注册的商标或即将申请注册的商标随时面临着“随时被撤销”“他人可以随意使用”的巨大风险，对商标权人来讲无疑是一场噩梦！于是之权利人全力主张自己的商标并非“通用名称”，如果构成，便积极主张商标因权利人的使用与自身具有唯一对应关系，以便证明涉案商标的合法性；而被诉侵权者则尽力主张着涉案商标属“通用名称”，以达到自己合法使用、无须承担赔偿之目的。
实务中，商标侵权的数量很多，涉及构成“通用名称”案件仅占很小一部分，然而一旦被认定为通用名称，涉案商标则从根源上失去了商标显著性，笔者认为，《商标法》之所以规定通用名称，目的是平衡公共利益和商标权人之间的利益。本文通过分析十七篇典型案件的裁判要点，试图把握司法机关的裁判尺度，希望对读者有所帮助。
一、现行关于商标构成“通用名称”的法律规定
1.《商标法》
第11条第1款：仅有本商品的通用名称、图形、型号的，不得作为商标注册；
第49条：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标；
第59条：注册商标中含有的本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
2.《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《商标授权确权规定》）
第10条：依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。
约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。
人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。
二、十七篇典型案件判决结果和裁判要旨
1.“千页豆腐”案
北京市高级人民法院最终认定：“千页豆腐”构成通用名称。
北京高院认为，虽然清美公司提交的由中国食品工业协会发布的T/CNFIA108—2018《团体标准千页豆腐》仅为由包括清美公司在内的12家起草单位共同确定的团体标准，并非国家标准、行业标准。《中华人民共和国国内贸易行业标准-大豆食品分类》亦未包含“千页豆腐”。故在案证据不能证明诉争商标在清美公司提出撤销申请之时至国家知识产权局审查和原审法院审理之时，在其核定使用的“豆腐；豆腐制品”商品上已经成为法定通用名称。
从诉争商标标志本身来看，“千页”“千页豆腐”并非由典发公司独创或臆造的词汇；从消费者的认知情况来看，“千页豆腐”已经被各地消费者普遍认知为一种食材类的豆腐、豆腐制品；从同业经营者的使用情况来看，“千页”或者“千页豆腐”在电商平台并未以商标出现，而是指向具体商品，各商家多是通过前置添加品牌或其他商标的方式来予以区分；从相关制造企业的网站信息或销售信息来看，若干企业生产用以制作千页豆腐的加工设备；从相关上游原料企业的销售信息来看，若干企业生产用以制作千页豆腐的凝固剂等商；从专利申请来看，包括大学院校、食品企业等在内的主体向国家知识产权局提出了千页豆腐生产方法、制备方法的专利；从相关书籍、报纸期刊、网络媒体等第三方的介绍和报道来看，所载文章绝大部分介绍“千页豆腐”是豆腐或豆腐制品的商品名称；百度百科和360百科在2021年对于“千页豆腐”的释义也是将其界定为一种大豆蛋白制品。媒体的介绍和报道一方面是对消费者认知状况和同行业者经营状况的反映，另一方面会进一步推动和强化社会公众的认知。（详见北京市高级人民法院（2022）京行终2号判决书）
2.“金银花”案
广东省中山市人民法院判决认定：“金银花”属于通用名称。
中山市中级人民法院认为，本案中，涉案的第603857号“金银花”商标，属于直接表示商品的主要原料等特点，商标权人不能独占商标标志原属于公共领域的那些初始含义。创美公司在被诉侵权花露水商品上使用“金银花花露水”字样的同时，也在该文字的上方标示了其自有的第12397290号“聪美臣”注册商标，“金银花”通常是指植物名称，其具有清热解毒的功效，花露水则是通用商品名称，而被诉侵权花露水的主要成分就是金银花提取物。（详见广东省中山市中级人民法院（2022）粤20民终2247号判决书）
3. “青花椒”系列案
四川省高级人民法院最终认定：“青花椒”是一种调味料的名称。
四川高法认为，青花椒系一种植物果实以及由此制成的调味料的名称，在川渝地区种植历史悠久，以其作为川菜的调味料已广为人知，成为川菜不可或缺的元素和川菜风味的独特印记。上海万翠堂餐饮管理有限公司将“青花椒”申请注册在第43类服务上，可以认为具有一定的显著性，能够起到区分服务来源的作用。但由于餐饮服务和菜品调料之间的天然联系，使得服务商标标识和有青花椒字样的特色菜品在辨识上界限微妙、相互混同，极大地降低了其注册商标的显著性，几乎难以起到通过商标来识别服务来源的作用。将特色菜品名称标注在店招上是餐饮行业的惯常做法，特别是在川渝地区以川菜为特色的众多餐馆经营中，无论是店招还是菜单上使用“青花椒”字样，相关公众都习惯将其含义理解为含有青花椒调味料的特色菜品。（详见四川省高级人民法院（2021）川知民终2152号判决书）
4.“十万个为什么”案
上海知产法院认定：“十万个为什么”未构成通用名称。
一审法院认为，儿童类问答式科普读物的名称选择多样，客观上并未形成该类图书统一名称的市场格局，原告于2017年被核准注册了涉案商标时多个出版社出版多版本图书的情况已然存在，然商标评审委员会还是做出了“经过使用和宣传已获得显著性”的判断，可见此时，“十万个为什么”作为商标主要辨识部分还是具有一定显著性的，这与一般注册商标在使用中退化为通用名称，显著性弱化的情形恰恰相反。上海市知识产权法院最终认定认为，“十万个为什么”本身具有其固有含义，但具有固有含义并不等同于属于相关商品的通用名称。问答式科普类图书包括涉案的“十万个为什么”系列图书，但“十万个为什么”尚无法与问答式科普类图书相等同。即使市场上存在较多的以“十万个为什么”命名的图书，也仅仅是表明了相关图书的内容等特点，并不能证明“十万个为什么”已经成为此类图书的通用名称。（详见上海知识产权法院（2021）沪73民终600号判决书）
5. “摩卡”咖啡案
北京市高级人民法院判决认定：“摩卡”构成通用名称。
北京高院认为，在案证据表明，“摩卡”系红海岸边的一个港口，早在十六到十七世纪曾是全世界最大的咖啡贸易中心。在诉争商标申请日之前，“摩卡”即与咖啡商品存在特定关联。“摩卡”并非由瑞昶公司独创或臆造的词汇。从消费者的认知情况、同业经营者的使用情况、媒体介绍和报道、词典的收录情况来看，“摩卡”已经被各地消费者、同业经营者普遍认知为一种咖啡口味，已经广泛被其他同业经营者作为商品名称使用。（详见北京市高级人民法院（2020）京行终2540号判决书）
6. “八宝丹”案
最高人民法院认定：“八宝丹”不构成通用名称。
最高人民法院认为，法定通用名称的认定对证据的规范性要求很高，且对证据类型为穷尽式列举，限定为“法律规定”、“国家标准”、“行业标准”，不得扩张解释。当然，也会有列入国家标准的商标标志仅为一个市场主体使用的情况，此时司法实践并不倾向于将商标标志判定为商品通用名称
尽管相关药典与国家标准有关于“八宝丹”的介绍，但并无证据表明除厦门中药厂外，目前国内还有其他药品生产企业生产“八宝丹”产品，这种长期唯一的提供主体能够在客观上形成稳定的市场格局，使相关公众在看到“八宝丹”时，通常会将其与厦门中药厂形成对应联系，“八宝丹”已经具有指示商品来源的意义，并没有通用化。（详见最高人民法院(2019)最高法行申2811号判决书）
7.“咖啡伴侣”案件
北京知识产权法院认定：“咖啡伴侣”已退化为通用名称。
北京知产法院认为，第一，商标显著性和知名度属于确定禁用权范围时应当考量因素，“但并非商标知名度越高其显著性越强，二者之间不具有必然对应关系”；第二，“咖啡伴侣”一词具有描述性且由于长期大量作为咖啡用植脂末商品名称被广泛使用，客观上已经具有泛化趋势。雀巢虽然并不存在主观过错，但是客观上未能阻止涉案商标被泛化的结果；第三，昆明后谷使用“咖啡伴旅”商标与雀巢注册商标“咖啡伴侣”在文字构成和含义方面存在一定差异，主观上无明显恶意。（详见北京市知识产权法院（2019）京73民终3611号判决书）
8.“陈麻花”案
北京市高级人民法院认定：“陈麻花”不构成“通用名称”。
北京高院认为，根据原审第三人提交的（一）百度百科中有关“麻花”“磁器口古镇”和“陈麻花”的介绍、（二）2012年12月18日《重庆商报》的报道、（三）原审第三人在商标评审阶段提交的几份国家机关及部分出具的检验报告、食品抽检通知书、食品抽样购置费用告知书、检验报告等证据、（四）重庆市食品工业协会、重庆瓷器口古镇管理委员会的说明函等证据，能够证明诉争商标在申请日之前已经将“陈麻花”作为商品名称使用，综合考虑上诉证据，本院认为原审第三人提交的证据不足以证明“陈麻花”系规范化的商品名称，不足以证明“陈麻花”在诉争商标核准注册时成为通用名称。（详见北京高级人民法院（2019）京行终9347号判决书）
9. “椰梦维”案
杭州市中级人民法院判决认定：“3E椰梦维”不构成通用名称。
法院经审理认为，首先，“3E椰梦维”本身是臆造词，具有较强的显著性，在国家标准、行业标准、专业工具书及辞典中均没有将“3E椰梦维”作为无胶水环保椰棕垫材料名称的记载，从一般消费者的知识水 平和认知能力出发，也不会将“3E椰梦维”和无胶水环保椰棕垫材料直接联系起来。其次，相关被告提交的证据，均远不足以证明包括生产、销售、流通、消费领域在内的相关公众已经约定俗成将“3E椰梦维”作为无胶水环保椰棕垫的通用名称或能直接表示其主要原料的称谓，因此布比公司关于其为了描述商品材质使用“3E椰梦维”，构成合理使用的抗辩意见，二审法院不予支持。（详见杭州中院（2018）浙01民终3335号判决书）
10.“席梦思”案
最高人民法院认为：“席梦思”构成通用名称。
最高院认为，申请商标由英文“SIMMONS”、中文“席梦思”及变形的“S”图形构成，其中，中文“席梦思”构成申请商标的主要识别部分，系英文“SIMMONS”的音译。首先，中国的相关公众已普遍认为席梦思指代弹簧床垫商品，应当认定席梦思构成约定俗成的通用名称；其次，在现代汉语辞典中，SIMMONS席梦思是西式弹簧床的泛称，弹簧床被直接称为SIMMONS席梦思，席梦思直接解释为弹簧床垫；最后，在本案申请商标的申请日2013年7月22日之前，席梦思已经成为弹簧床垫的代名词。
申请商标的主要识别部分为“席梦思”，系英文“SIMMONS”的音译，因席梦思已经成为床垫商品的通用名称，将申请商标核定使用在床垫等商品上，缺乏显著特征，不能作为区分商品来源的标志。（详见最高人民法院（2017）最高法行申2200号判决书）
11.“绿萝花”案
浙江省高级人民法院判决认定：“绿萝花”不是结香花的通用名称。
浙江高院认为，产品的相关市场并不限于特定区域而是涉及全国范围的，应以全国范围内相关公众的通常认识为标准判断是否属于约定俗成的通用名称。西藏等地将滇结香称为“绿萝花”，以及部分网络商户将结香花称为“绿萝花”的事实，尚不足以证明“绿萝花”已成为结香花的通用名称。（详见浙江省高级人民法院（2017）浙民终802号判决书）
12. “稻花香”案
最高人民法院判决认定：“稻花香”不构成通用名称。
最高院认为，被诉侵权产品销售范围并不局限于五常地区，而是销往全国各地。在这种情况下，被诉侵权产品相关市场并非较为固定在五常市地域范围内，应以全国范围内相关公众的通常认识为标准判断“稻花香”是否属于约定俗成的通用名称。以全国范围内相关公众的通常认识为标准，现有证据不足以证明“稻花香”属于约定俗成的通用名称。（详见最高人民法院（2016）最高法民再374号判决书）
13. “酩馏案”
青海省高级人民法院判决认定：“酩馏”构成通用名称。
青海高院认为，“威远酩馏酒酿造技艺”已被青海省人民政府、青海省文化和新闻出版厅认定为“青海省非物质文化遗产”，“酩馏”专指河南部分区域及青海互助民间以谷子、青稞为原料的土法酿酒工艺，这种土法生产的白酒就叫酩馏酒。在青海当消费者提到“酩馏”两字时，人们想到的就是具有鲜明地方特色、历史悠久的青海互助民间以青稞为主要原料生产白酒的酿制工艺。（详见青海省高级人民法院（2015）青民三终字第9号判决书）
14. “避风塘”案
最高人民法院认定：“避风塘”属于通用名称。
最高院指出，从上世纪70年代起，香港已有多家经营避风塘料理的餐饮店，上世纪80年代，我国大陆地区开始出现经营避风塘料理的餐馆。截止到2015年，全国范围内经营避风塘菜品的店铺已有一百多家。这些店铺的菜单以及有关烹饪的书籍，均载有“避风塘炒蟹”、“避风塘炒虾”、“避风塘茄子”等菜肴名称。“避风塘”一词除具有渔民躲避台风的港湾这一涵义外，还具有指称一种特别的风味料理或者菜肴烹饪方法的涵义，“避风塘”一词已由地理名词逐渐发展成为一种特别的风味料理或者烹饪方法的通用名称。（详见最高人民法院（2013）行提字第8号）
15. “沁州黄”案
最高人民法院认定：“沁州黄”不构成通用名称。
最高法指出，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准，对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。“沁州黄”能够反映出一类谷子（米）与其他谷子（米）的根本区别，符合通用名称的要求，并非沁州黄公司最初使用并创造的名称；沁州黄公司对沁州黄小米品种提纯复壮、产业化及商品化的贡献，不能成为主张“沁州黄”不构成通用名称的理由。（详见最高人民法院（2013）民申字第1643号判决书）
16. “金骏眉茶”案
北京市高级人民法院认定：“金骏眉”构成通用名称。
北京高院认为，依据在案证据，不能认定在被异议商标申请注册时“金骏眉”属于茶等商品的通用名称。但是，综合正山茶叶公司和桐木茶叶公司提供的相关证据，足以证明在第53057号裁定（指该案异议复审裁定）作出时，“金骏眉”已作为一种红茶的商品名称为相关公众所识别和对待，成为特定种类的红茶商品约定俗成的通用名称。（详见北京市高级人民法院（2013)高行终字第1767号判决书）
17. “鲁锦”案
山东省高级人民法院认定：“鲁锦”构成通用名称。
山东高院认为，鲁西南民间织锦是山东民间纯棉手工纺织品，纹彩绚丽，灿烂似锦，在鲁西南地区已有上千年的历史。“鲁锦”这一称谓是上世纪80年代中期，为解决山东省棉花积压、解放妇女劳动力，开发鲁西南民间织锦，使其与现代生活结合这一背景下新起的“名字”，经过多年的宣传与使用，相关公众所知悉的“鲁锦”就是指代山东传统民间手工棉纺织品，亦即人们所说的“粗布”、“老土布”。（详见山东省高级人民法院(2009)鲁民三终字第34号判决书）
根据上述裁判要点，涉及通用名称认定的案件主要涉及“食品类”居多，如“千页豆腐”案、“金银花”案件、“咖啡”类别的“摩卡”案、“咖啡伴侣”案、“稻花香”案件、“金骏眉”案等，占64.7%；最高人民法院的5个案例中，有2个认定了构成通用名称，且其认定标准很高，整体来说，最高人民法院对于通用名称的认定标准高于地方法院。
三、实务中商标构成通用名称认定标准归纳
笔者根据《商标法》和《商标授权确权规定》的规定，并结合上述裁判文书的裁判要旨，试图归纳出实务中通用名称认定的裁判依据和标准，与读者共享之，但限于抽取裁判文书的数量限制，观点不免偏颇，敬请读者谅解。
笔者认为，通用名称的认定标准大致如下：
第一，“相关公众”为认定主体
《商标授权确权规定》第十条规定了以“相关公众” 的通常认识为判断标准，按法理学解释，这里的“相关公众”应按照现行法律、行政法规、司法解释的规定确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众是指，与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者，即“有关消费者”和“与营销有密切关系的其他经营者”。
北京高院认为，相关公众的通常认识作为判断标准，而所谓的相关公众的通常认识，并非绝对普遍化认知，应当是相关公众多数人的普遍认知，而非小部分相关公众的个别认知， 具体言之，
“有关消费者”一般可以理解为依托产品或者服务而限定的具有特定消费习惯或者特定身份的实际消费者、潜在消费者、使用者或者操作者等，同时还可能需要考虑风俗习惯、历史地域、行业分布等因素予以限定。在“千页豆腐”案中，法院认定了在大众点评、新浪微博、下厨房、哔哩哔哩、优酷、抖音、快手、小红书等受众群体广的应用软件中关于“千页豆腐”的内容，主要为涉及以“千页豆腐”为食材或原料制作的各种美食或菜谱。
“与营销有密切关系的其他经营者”，一般可以理解为商品或者服务的生产制造、市场销售等环节具有紧密联系的其他经营主体。诉争商标退化为通用名称的过程离不开“与营销有密切关系的其他经营者”的推广使用行为，而“有关消费者”的认知可以用以检验注册商标是否退化为商品通用名称。
第二，认定的时间标准
《商标授权确权规定》第十条规定，人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。实务中通用名称认定的程序可能涉及三种：一是商标法第49条的商标撤销程序、二是商标法第44条提起商标无效宣告程序，三是侵权诉讼中发现。
1.商标撤销程序中，一般应以当事人向行政审查部门提出撤销申请时的事实状态为准，行政机关审查及法院审理过程中事实状态发生变化的，以审查及审理时的事实状态判断其是否成为通用名称。
这里面涉及涉案商标在申请注册时局欧商标显著性，随着后续的使用“退化为”通用名称的情形，在此种情况下，涉案商标权申请人并无任何过错，应当保障其申请时的合法权益。
2.商标无效宣告程序中一般以商标权人注册时为准。这是因为，商标无效，一般是自始无效，并非在注册时有效，而在后续的使用中导致无效。
3.在民事诉讼中主张涉案商标构成通用名称的，法院一般在具体的商标侵权案件中并不会审理涉案商标是否构成通用名称，而会建议当事人单独提起无效宣告或撤销程序。
第三，认定的地域标准
《商标授权确权规定》确定，以全国范围为原则，以“由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场”为例外。
《商标授权确权规定》明确了“约定俗成的通用名称”以“全国范围”为标准，举轻以明重，“法定的通用名称”的一般适用范围应以“全国范围”为标准；至于“由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品的通用的称谓”，笔者认为，所谓的“相关市场固定的商品的通用的称谓”，属于“约定俗称的通用名称”的一种，为了保持法律适用的一致性，该例外情形仅适用于“约定俗成的通用名称”，而不适用于“法定的通用名称”，因为“法定的通用名称”所判断的依据为“法律规定、行业标准、国家标准”。
四、实务中面对商标构成通用名称的应对方法
第一，商标申请人提前了解商标构成通用名称相关专业知识，对可能构成通用名称的商标谨慎注册
特别是针对“约定俗称的通用名称”的认定，涉及特定区域的历史传统、风土人情、地理环境的特有名称应谨慎注册，即便上述商标在注册申请时具有商标显著性，但随着后续的使用极有可能“退化成”通用名称，一旦退化为通用名称，就需要商标权人从中国境内使用的持续情况、市场占有率情况、广告宣传情况等证明涉案商标因自己的使用与自身产生“唯一对应联系”，但是该证明的难度极大。
第二，在面对将通用名称注册为商标并恶意诉讼时应该积极证明
首先，《中华人民共和国商标法实施条例》第六十五条规定，有商标法第四十九条规定的注册商标成为其核定使用的商品通用名称情形的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，提交申请时应当附送证据材料。即，举证责任在于撤销申请人。
其次，查询法律规定、相关的国家标准和行业标准、专业工具书、辞典的记载规定，这些书面材料的证明力很高。具体而言，可以就相关问题提请国家知产局向行业协会发函，查询有没有涉案产品的国家标准。
再次，积极寻找证据证明涉案商标为通用名称，包括但不限于如下内容：相关的图书、报刊报道、杂志期刊报道、网络媒体的介绍和报道、委托专业调查机构进行问卷取证并进行公证、同行经营者的相关认知调查取证、在先已生效判决。
最后，通过提起撤销或者无效宣告程序。在准备好相关证据后，通过撤销或者无效宣告程序进行维权，一旦被认定为通用名称，就相当于给涉案商标判了死刑，从根源上解决了侵权纠纷。
五、结语
笔者建议，鉴于目前司法机关对通用名称认定的严格标准，而在实践中，亦存在不少像《商标授权确权规定》规定的“由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品的通用的称谓”，这些通用成称谓系一定区域内广大人民群众或某一类群体的共同财富，可谓精神财富，如果任由其注册为商标（即便是当地的企业或个人），将不利于所在区域相关产品的长远发展，因此，在保证现有通用名称认定的严格标准的前提下，可以根据实际情况适当放宽认定标准。
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