推荐：同业竞争是新三板挂牌过程中中介从业人员面对的极其敏感和棘手的问题之一，本文将从理论出发并结合实例，为大家剖析，新三板的同业竞争尽调核查问题，以资参阅。
同业竞争是新三板挂牌过程中中介从业人员面对的极其敏感和棘手的问题之一，而同业竞争在中小企业中普遍存在。投行从业人员在接触项目初期就要了解公司老板做哪几块业务，有哪几个主体，每个主体做什么，不同主体有哪些存在关联交易。
规定竞业禁止义务的目的，主要是为了保障股东的合法权益。如果掌握公司经营权的董事、经理可以任意（为自己或他人）从事与本公司同类的经营活动，一方面容易使本公司的经营陷于不利的竞争地位；另一方面，也容易出现董事、经理为谋取私利而舞弊经营的情况，从而侵害广大股东的财产权益，危及市场经济的正常运作秩序。
同业竞争规则是我国《公司法》中竞业禁止义务的具体体现之一，是对公司董事、高管的一项禁止性义务，即未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。但是由于目前我国法律法规尚未有对同业竞争的明确定义，实务中一般通过证监会的相关文件对该问题加以把握，一般认为，同业竞争是指挂牌公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务，与挂牌公司的业务构成或可能构成直接或者间接的竞争关系。
认定是否构成同业竞争一般从构成的主体和内容这两个要素进行判断。
主体要素
根据《全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）》第二十条的规定，同业竞争的主体包括控股股东、实际控制人及其控制的其他企业这三类。但是，本着谨慎和实质重于形式的态度，除了以上三类主体，我们建议参考较为成熟的IPO的相关规则，在新三板规则尚未完善的情况下，对同业竞争的主体做适度扩大化解释。从案例经验来看，股转公司在实务审核过程中一般也是如此。有鉴于此，我们构成同业竞争的主体可以包括以下六类：
（1）控股股东、实际控制人及其控制的其他企业；
（2）控股股东、实际控制人的一致行动人及其控制的其他企业；
（3）控股股东、实际控制人的近亲属及其控制的其他企业；
（4）持股5%以上的法人股东及其控制的其他企业；
（5）持股5%以上的自然人股东及其近亲属所控制的其他企业；
（6）公司的董监高及其近亲属所控制的其他企业。
需要再次提醒的一点是，对于哪些主体可能成为挂牌公司的竞争方，目前没有官方文件明确规定，但总体遵循一个认定原则：挂牌企业的竞争方，是指对挂牌公司具有直接或间接的控制力，可能利用其对公司的控制力进行利益输送的主体。
内容要素
同业竞争在内容上不能仅关注是否属于同一行业大类或细分行业，其本质应为判断竞争主体与拟挂牌公司之间是否存在竞争或替代关系，以致影响拟挂牌公司的独立性。
根据《全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）》第二十条的规定，应从控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务范围，从业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等方面判断是否与公司从事相同、相似业务，从而判断是否构成同业竞争。
进一步而言，要看同业竞争主体有没有生产能力，是否存在利益冲突、争夺商业机会，是否使用相同的商号、商标，是否使用相同原料、销售渠道、经销商、供应商等，并关注其设备、工艺流程、技术通用性等，注意考察产品或者服务的销售区域或销售对象（若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素，即使同一种产品或者服务，也可能不发生业务竞争及利益冲突）、业务方式和行业特点等。
根据股转系统发布的《挂牌审查一般问题内核参考要点（试行）》，股转系统要求公司披露同业竞争的以下事项：
（1） 控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的经营范围以及主要从事业务，是否与公司从事相同、相似业务，相同、相似业务（如有）的情况及判断依据；
（2） 该等相同、相似业务（如有）是否存在竞争；
（3） 同业竞争的合理性解释，同业竞争规范措施的执行情况，公司作出的承诺情况；
（4） 同业竞争情况及其规范措施对公司经营的影响；
（5） 重大事项提示（如需）。
同时，股转系统要求主办券商及律师核查以下事项并发表明确意见：
（1） 公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否从事相同或相似业务、是否存在同业竞争，判断依据是否合理；
（2） 同业竞争规范措施是否充分、合理，是否有效执行，是否影响公司经营。
此外，《全国中小企业股份转让系统公开转让说明书内容与格式指引（试行）》也规定：
申请挂牌公司应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，应对是否存在同业竞争做出合理解释。申请挂牌公司应披露控股股东、实际控制人为避免同业竞争采取的措施及做出的承诺。
结合相关规定和项目实践经验，可以总结出股转系统对同业竞争的基本态度是：
本着企业长远发展、防止利益输送的角度来设计；挂牌前确实解决不了的，可以通过承诺或在日后监管中解决，投资者自己来判断；必须充分披露，针对其规范措施有效性，主办券商及律师应发表专业意见，并持续督导其实际解决情况。但是，需要注意的是，股转系统不强制要求拟挂牌公司在挂牌前解决同业竞争问题并不意味着该问题不需要解决，为稳妥起见，也为避免因此影响挂牌进度以及后续IPO计划实施，建议企业应尽可能在挂牌前解决同业竞争问题。
询问公司控股股东、实际控制人等竞争方并发放调查问卷，查阅工商档案、营业执照，实地走访生产或销售部门，分析竞争方所控制的企业的财务报告及主营业务构成等相关数据，必要时取得相关生产、库存、销售等资料，调查公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务范围，从业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等方面判断是否与公司从事相同、相似业务，从而构成同业竞争。此外，还要核查竞争方是否对避免同业竞争做出承诺以及承诺的履行情况。
如果能够通过合理的解释（如客户对象、业务定位、市场区域、产品细分等），股转公司认为不存在同业竞争，对公司的持续经营不会产生重大影响，那是最好的方法，但如果被认定为同业竞争的可能性较大，那么可以通过以下方法彻底解决同业竞争问题，同时公司控股股东、其他股东、董事、高级管理人员及核心技术人员可出具《避免同业竞争承诺函》，并在公司章程、股东协议等文件中规定避免同业竞争的措施。
收购合并
该种方法是将竞争业务或者竞争方并购到挂牌公司内，具体有收购资产或股权、吸收合并、股权增资等。其中，股权收购是最常见的处理方式，但是可能会给挂牌公司带来债务负累。
出卖转让
该种方法是将竞争方的股权或者竞争性业务转让给无关联关系的第三方。企业一般在盈利能力较差、债务负担较重或者收购合并存在阻碍的情况下可以采取该种方法，但也不排除竞争方对业务内容进行调整后，保留的非竞争性业务恰好具有重要价值，调整后不仅不影响原公司业务开展和经营，甚至还优化业务结构的情况。
停业注销
该种方法是指直接注销同业竞争方，或者竞争方改变经营范围，放弃竞争业务。
未来安排
该种方法是通过签订市场分割协议划分市场区域，或划分产品品种、等级，或划分产品的不同生产或销售阶段，或将与拟挂牌公司存在同业竞争的业务委托给拟挂牌公司经营等。该种对未来进行安排的方法在IPO中成少败多，但在新三板中则并不鲜见。
对于前述提及的处理方法，我们下面将提供典型案例以供参考。
加西亚是一家专业研发和生产各类低压断路器的外向型高新技术企业，专注于小型断路器、漏电断路器和塑壳断路器等低压断路器系列产品的研发、生产和销售，同时子公司迪隆汽车经营汽车零售。
报告期内竞争方江西加西亚、上海加西亚、香港加西亚、鄱阳加西亚、上海巢安电气有限公司之间有存在同业竞争的情况，现已通过吸收合并（鄱阳加西亚被吸收为全资子公司）、增资控股（加西亚对上海巢安电气有限公司实现增资控股）、股权转让（股东吴满怀将持有的上海加西亚的股权全部转让并解除监事职务）和注销（香港加西亚、江西加西亚）的方式，消除了同业竞争关系。
报告期内，华厦伞业有限公司与实际控制人控制的THYLACINE (HK) HOLDINGS CO., LTD、HUAXIA HOLDINGS CO., LTD均存在贸易业务。 根据公司提供的《代理注销香港公司协议书》，为避免同业竞争，公司委托代理公司办理THYLACINE (HK) HOLDINGS CO., LTD的注销工作。 此外，由于 HUAXIA HOLDINGS CO., LTD主要从事伞具、服装的贸易，为避免同业竞争，公司实际控制人黄文波将该公司转让给第三方。
新锐合金和新锐股份处于同一控制人吴何洪控制之下。新锐合金主要业务是为拟挂牌主体新锐股份提供合金制品受托加工服务，不对外进行产品销售业务，两者存在潜在的同业竞争关系。
由于新锐合金为外商投资企业，于2006年1月4日正式开始经营，截至目前，新锐合金经营期限尚不满十年。基于税务筹划考虑，新锐合金主要股东决定在新锐合金经营期限满十年后，将新锐合金的主要经营业务注入新锐股份，以减少关联交易，彻底解决新锐合金与新锐股份之间的可能存在的同业竞争关系。
为此，2015年9月8日新锐合金主要股东出具《承诺函》，对解决新锐合金与新锐股份之间的存在的潜在同业竞争关系作出承诺。新锐合金以资产出售的方式将其涉及硬质合金受托加工相关的设备、无形资产出售给新锐股份。
深圳市安韦尔软件技术有限公司是持股5%以上股东控制或重大影响的其他企业，其经营范围与溢信科技存在部分重合情形。
为避免潜在的同业竞争，深圳市安韦尔软件技术有限公司与公司签订《避免同业竞争的市场分割协议》，对市场区域做合理规划：
第一，自协议生效之日起，在中国大陆地区范围内，除尚未履行完毕的合同外，深圳市安韦尔软件技术有限公司不得直接或间接向企业客户提供产品或服务；
第二，从任何第三方获得的任何商业机会与公司的产品或业务可能构成同业竞争的，将立即通知公司，并尽力将该等商业机会让与公司；
第三，如未来深圳市安韦尔软件技术有限公司与公司利益冲突，则优先考虑公司的利益。
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