固定总价建设工程施工合同被确认无效后工程款应按合同约定，还是据实结算
案例简介
2012年11月12日，甲公司将其承包的某高速公路路基工程中的土石方工程转包给陈某(乙方)，双方签订《劳务协议书》约定：一、甲方因建设某高速公路的需要，在K91 900-K94 369段路基工程的土石方以包工包料的形式发包给乙方施工……四、结算方式:1.甲方按照设计图纸的方量，实行包干制，以230万元的总价款承包给乙方……3.乙方施工结束一个月内，若无任何安全事故，甲方将余下的全部工程款支付给乙方，并发放3万元作为安全奖金，如出现安全事故，甲方将取消3万元的安全奖金。在施工期间，因发包方变更设计方案，陈某与甲方签订《补充协议》约定:K91 900K93 348段变更实行包干制，价格为12万元，交由乙方进行爆破作业施工，安全及亏损由乙方单独承担，甲方不再作何调价补差。协议签订后，陈某组织工人施工至2014年1月，《劳务协议书》中约定的总工程量463499.70m³，陈某实际完成389039.70m³，对未完成的工程甲公司安排其他工人完成。《补充协议》约定的工程量84273.48m³全部完成。在上述协议外的施工地点，双方协商增加了工程量79823.8立方米，陈某全部完成，但对该工程量如何结算并无约定。施工期间陈某领走工程款3081317.95元后因工程款结算产生纠纷，陈某起诉要求确认《劳务协议书》、补充协议，陈某所完成工程量按照甲公司与发包人中铁一局之间的合同约定6.50元/m³单价计算，甲公司还应支付陈某43万元工程款。
甲公司辩称陈某完成的程总量属实，陈某要求按照6.50元/m³结算无据，应以《劳务协议书》中约定的包干价与工程总量为据计算工程单价，按照该单价4.962元/m³计算，并考虑安全奖金陈某应得工程款2476500.69元，陈某实际领取3084317.95元，对多领部分甲公司提起反诉，要求陈某予以返还。
法院经审理认为，陈某不具备土石方爆破资质，其与甲公司签订的《劳务协议书》、《补充协议》无效，合同被确认无效后，对已完成工程按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，已经验收合格的，可参照合同约定支付的单价为4.962元，陈某实际完成389039.70m³，应得劳务费1930414.99元。《补充协议》约定的工程量已全部完成，按照约定包干价12万元支付。增加的工程量因双方没有签订书面协议，参照《劳务协议书》约定的价格执行。考虑安全奖金，按照上述计算陈某应得工程款2476500.69元，陈某实际领取3084317.95元，对于多领部分因甲公司提起反诉，陈某应当予以返还。判决:一、陈某与甲公司签订的《劳务协议书》、《补充协议》无效；二、陈某返还甲公司工程款607817.26元。
原理及观点
固定价格合同是指合同中约定合同价款在约定的风险范围内不再调整，合同价款中已经包含了风险费用的合同，一般有固定总价合同和固定单价合同两种。本案双方签订的《劳务协议书》与《补充协议》均属固定总价合同，即俗称的包死价合同，双方在合同中约定有“一次性包干”“包干制”等合同条款。对于固定总价的合同因双方在签订合同时对风险范围有预估，且合同价款中已经包含有合同履行的风险费用，在合同履行过程不再因约定的风险范围内的因素发生变动而调整合同总价，故工程结算时的可调范围相比一般合同要小很多，一方要求据实结算获得支持的情况较少。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条也明确，施工中只要未发生合同修改或变更等情况导致工程量发生变化的，就应当按照合同约定的包干总价算，一方请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。即确定固定总价合同严格按照合同约定价格结算，调整合同价款仅限于合同约定的风险范外的工程量，对风险范围内工程造价申请鉴定不予支持的结算原则。
承包人末完成固定总价合同约定的工程量，即通常所说的“半拉子工程”，此时如何确定结算标准，在实践中有三种不同做法:正向计算法、反向计算法与按比例折算法。正向计算即按定额计算已完工工程量，在不适用固定总价结算标准的情况下参照固定总价的标准合理浮动确定工程，反向计算即据实计算未完工工程量，用固定总价减去未完工部分，得出已完工工程的工程价款。按比例折算即对已完工工程的工程造价经鉴定后，按其在固定总价合同约定的施工范围的比例计算工程款。
上述三种计算方法相比较而言，第三种方法更符合合同约定，但是实践操作中因需通过鉴定机构对工程造价进行鉴定，案件处理诉讼成本较高，而固定总价合同一般工期较短、工程量不大，当事人愿意选择鉴定的情况较少。对于半拉子工程的结算应在坚持合同约定优先的原则下，考虑发包人、承包人对造成未完工的过错程度确定结算标准。中途撤场承包人有过错的对于承包人主张按定额标准计算已完工工程款不应支持，可对工程造价鉴定后参考约定固定总价合理确定。发包人有过错的，可按照定额标准计算已完工部分，参考固定总价，适当下浮。
具体到本案，双方的固定总价合同因陈某不具备资质而被认定无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，对陈某完成《劳务协议书》中的部分工程，可参照原合同约定进行结算。法院在处理时直接按照固定总价除以约定的总工程量计算出单价，以此标准最终确定已完工工程款。此计算方法在合同无效情况下严格按照合同约定过于机械，因按定额标准据实计算的价款一般大于固定总价，故此计算法于承包人而言明显不利。但结合本案陈某承包的系土石方爆破作业，在施工中陈某已经先期领取大量工程款情况下施工队中途撤离，具有一定过错，而审理中无论是承包方还是发包方均未要求按定额标准计算，且也未对已完工工程造价申请鉴定，此种计算具有一定的合理性。
在固定总价合同范围外承包人所施工的工程，发包人应当支付工程款，其处理原则同样要遵循合同约定优先原则，如果在固定总价合同中对固定总价工程量范围外增加工程有约定的严格按照约定处理。实践中常出现的是合同未约定或约定不明，此时如向结算？一种观点认为应当按照定额标准据实结算，因为双方对于合同范围外增加工程量没有约定按照固定总价标准结算，不能适用固定总价标准。一种观点认为应当参照固定总价合同标准，根据具体情况适当调整。笔者认为应最大限度地接近合同当事人缔约时的真实意思，并考虑案件处理的公平性，结合具体个案灵活处理。如本案中双方在《劳务协议书》和《补充协议》约定工程外另外增加的土石方爆破工程，因该增加的工程在施工性质和施工地点以及施工难度上与前两份合同约定的工程差别不大，虽双方对增加工程无合同约定，在同一时期对该增加工程参照固定总价合同，并从有利于承包人利益角度，法院选择按照《劳务协议书》约定的价格计算工程款有其合理性。
建议
1.不要轻易签订固定总价合同，避免施工过程中出现的各种风险导致费用上升。
2.签订合同时明确规定详细的工程计费标准及结算方案。
3.若签订合同时无专项约定，则充分运用补充协议明确约定取费标准。
4.既无合同约定，又无补充协议，则充分运用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条有关规定启动诉讼程序。 �
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